VIII. b)
K námitce porušení čl. 40 Ústavy
67. Vedlejší účastnice v souvislosti s procedurou přijetí zákona č. 14/2017 Sb. namítá (viz sub 25 až 27), že materiálně šlo o volební zákon ve smyslu čl. 40 Ústavy, a byť Senát návrh zákona (s pozměňovacími návrhy) schválil, senátoři nevěděli, že jejich souhlas je k přijetí takového zákona nutný. Na tuto skutečnost měli být podle vedlejší účastnice již na samém počátku upozorněni. To, že materiálně šlo o volební zákon, navrhovatelka vyvozuje z toho, že volební právo zahrnuje i otázku zániku mandátu poslanců a senátorů vzhledem k neslučitelnosti funkcí (§ 5 odst. 3 zákona o střetu zájmů), a potažmo i střet zájmů, a že problematika střetu zájmů je v některých případech upravena ve volebním zákoně.
68. Kontrola ústavnosti probíhá na základě koherence právního řádu a hierarchické výstavby jeho pramenů, zatímco volební právo jako komplexní odvětví spadá do systému práva a zahrnuje veškerou právní úpravu volení. Proto pojem "volební zákon" (jako jednu ze součástí právního řádu) použitý v čl. 40 Ústavy nelze ztotožňovat s jakoukoli (každou) úpravou provádění voleb, nýbrž jen s tím, co ústavní pořádek spojuje s volbami jako procesem realizace práva na sebeorganizaci nositele moci ve formě ustanovování reprezentantů lidu (čl. 2 odst. 1 Ústavy), popř. reprezentantů územního samosprávného společenství (čl. 100 odst. 1 Ústavy). Jde tak o úpravu postupu, kterým jsou ustanovováni formou volby do svých funkcí poslanci, senátoři a zastupitelé a od roku 2012 rovněž prezident republiky (čl. 54 odst. 2 Ústavy). Jde o normativní (nikoli popisný) pojem, který má právě takový význam, jaký mu ústavodárce přikládá. Jiný (extenzivní) výklad toho, co vše je volbami, by znamenal, že by se, navzdory dlouhodobým diskusím a pokusům o změnu čl. 40 Ústavy, mohlo za "volební zákon" považovat cokoli, co s volbami nějak souvisí. Dokonce by to znamenalo, že jsou neústavní všechny prováděcí vyhlášky vydané k jednotlivým volebním zákonům, neboť úprava voleb má být podle vedlejší účastnice prováděna jen a) zákonem a b) takovým, který vyžaduje vyslovení souhlasu obou sněmoven Parlamentu. Kromě toho by byla tato procedura potřebná k přijetí zákonů, které by upravovaly svéprávnost, územní členění státu, evidenci obyvatel, jméno a příjmení, ochranu osobních údajů, vyhlašování volebních výsledků publikačními volebními orgány, trestní a přestupkové postihy, jiné úkony ve veřejném zájmu, organizaci soudnictví, zákon o Ústavním soudu atd. Teleologický výklad zákona musí odpovídat povaze jím regulované materie, kterou je právě vytváření zastupitelských orgánů. Představa, že by zákonodárci v důsledku takové nejasné konstrukce měli trávit většinu svého času vedením sporů tohoto druhu, se cestou argumentum ad absurdum vymyká představě racionálního zákonodárce, potažmo ústavodárce, zejména přijímal-li tuto úpravu v době, kdy byly ještě živé spory o výklad dosahu zákazu majorizace pro hlasování obou částí Sněmovny národů Federálního shromáždění (čl. 42 odst. 2 ústavního zákona č. 143/1968 Sb., o československé federaci, ve znění pozdějších předpisů).
69. Není proto třeba vracet se k nálezu Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2005 sp. zn. Pl. ÚS 13/05 (N 127/37 SbNU 593; 283/2005 Sb.), kterým byl zrušen zákon č. 96/2005 Sb., který novelizoval zákon č. 238/1992 Sb., o některých opatřeních souvisejících s ochranou veřejného zájmu a o neslučitelnosti některých funkcí (zákon o střetu zájmů), ve znění pozdějších předpisů, ve kterém je řešena (jen a pouze) otázka toho, zda se procedura zakotvená v čl. 40 Ústavy pro "volební zákon" má vztahovat i na zákon s jiným předmětem než volby, ale kterým se současně novelizují volební zákony. Z toho bez přesvědčivého odůvodnění vedlejší účastnice dovozuje, že s ohledem na § 5 odst. 3 zákona o střetu zájmů se celý tento zákon měl schválit tímto přísnějším postupem, a že dokonce poslanci a senátoři si ani této skutečnosti nebyli vědomi (viz zejména sub 27 a 30). K tomu lze uvést, že o návrhu zákona o střetu zájmů hlasoval Senát za situace, které předcházela několikaměsíční obsáhlá diskuse k této otázce, současně byl o tom veden ústavní spor mezi oběma komorami Parlamentu před Ústavním soudem. Rozhodl-li se nakonec Senát, že o návrhu zákona hlasovat nebude vůbec (viz usnesení č. 377 k senátnímu tisku č. 266 na 10. schůzi Senátu 5. funkčního období dne 10. 3. 2006), nelze mu po zvážení okolností podsouvat, že tak učinil s tím, že by si nebyl vědom, že zde není čl. 40 Ústavy, který pro úpravu volební materie takový zvláštní postup schválení ukládá, popř. že by mu nebyl znám obsah § 113 zákona č. 107/1999 Sb., o jednacím řádu Senátu (v pro věc rozhodném znění), který přijetí takového usnesení (tzn. vyjádření vůle se návrhem nezabývat) zakazuje. V případě "volebního zákona" se pak čl. 40 Ústavy vztahuje na splnění podmínky jeho platnosti, neurčuje však důsledky pro jeho závaznost (a právní sílu), jak to plyne pro ústavní zákony z čl. 9 odst. 1 ve spojení s čl. 39 odst. 4 Ústavy. Podle ústavodárce tak v tomto případě nestačí pouhé upozornění na to, o jaký zákon se jedná, nýbrž takto musí být tento zákon i označen (tedy jako "ústavní zákon"). Námitka vedlejší účastnice tak postrádá ústavní oporu.
70. Přisvědčení námitkám vedlejší účastnice by v konečném důsledku vedlo k fatálnímu závěru, že již přijetí zákona o střetu zájmů v roce 2006 bylo zatíženo tak podstatnou procedurální chybou, že by bylo nutno zrušit nejen jeho napadená ustanovení v tomto řízení, nýbrž tento zákon jako celek, neboť od počátku neplatný zákon nelze konvalidovat novelami, které by již byly přijímány platně. Zákon o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů, žádnou lhůtu pro možnost napadení zákona z důvodů uvedených v § 68 odst. 2 nestanoví a stejně tak nerozlišuje mezi námitkami vad kompetence, procedury nebo obsahu napadeného zákona, což je rozdíl oproti § 12 zákona č. 162/1920 Sb., o ústavním soudě, kde byla stanovena lhůta tří let ode dne, kdy zákon, o který běží, byl vyhlášen.
71. Ustanovení § 5 odst. 3 zákona o střetu zájmů však nehovoří o podmínkách volitelnosti, nýbrž o podmínkách pro následný (po nabytí) výkon mandátu. Bez zvolení (tedy jeho nabytí podle čl. 19 odst. 3 Ústavy) by totiž nebylo možné hovořit o nějaké funkci, a tudíž ani o nějaké neslučitelnosti s jejím výkonem, jak to činí právě citované ustanovení. Je proto rozdíl mezi úpravou volení či voleb, jak ji vyžaduje Ústava v čl. 17 až 20 pro parlamentní volby, a mezi parlamentním právem, které jako širší pojem zahrnuje i volební právo. Parlamentní právo zahrnuje jako svou součást též vznik poslaneckého či senátorského mandátu (úpravu jejich volení) a právní status jeho nositele, který je daleko širší, nikoli však totožný s podmínkami nabytí takového statusu, neboť ustanovení do funkce je jen jednou z celé řady složek právního statusu poslance, senátora, prezidenta či zastupitele, ale i dalších veřejných funkcionářů uvedených v § 2 odst. 1 zákona o střetu zájmů. Právní status veřejného funkcionáře (zde voleného lidem nebo územním společenstvím občanů) může být upraven v jednacím řádu, ale i ve zvláštním zákoně o poslancích, v obecním či krajském zřízení, a nikoli pouze ve volebním zákoně, který předpokládá čl. 40 Ústavy ve spojení zejména s čl. 17 až 20 Ústavy (obdobně po jejich vzoru čl. 56 až 58 Ústavy v případě volby prezidenta).
72. Pod institut volebního práva právní úprava neslučitelnosti funkcí z hlediska jeho ústavní konstrukce nespadá, byť obě oblasti právní regulace spolu úzce souvisejí a také bývají upravovány v témže zákoně (viz např. § 5 zákona č. 130/2000 Sb., o volbách do zastupitelstev krajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, § 5 zákona č. 491/2001 Sb., o volbách do zastupitelstev obcí a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů); v takovém případě se poté podle závěrů nálezu sp. zn. Pl. ÚS 13/05 musí postup podle čl. 40 Ústavy pochopitelně uplatnit. Do pojmu volebního práva de constitutione lata spadá určení voleného orgánu, počtu jeho volených členů, úpravy doby konání voleb, vzniku a zániku (aktivního i pasivního) volebního práva, podmínek jeho výkonu (po zvolení přece poslanec nevykonává volební právo, nýbrž poslaneckou funkci, a to i když volí jako člen kolegiátního orgánu), organizace voleb a rozsah soudního přezkumu těchto otázek (srov. čl. 15 odst. 2 až čl. 20 Ústavy, čl. 20 má ovšem především normativní význam výhrady zákona pro úpravu tam uvedených otázek a význam výhrady souhlasu Senátu). Jen část těchto otázek je přitom upravena volebním zákonem (srov. § 1 odst. 1 zákona č. 247/1995 Sb., o volbách do Parlamentu České republiky a o změně a doplnění některých dalších zákonů, ve znění zákona č. 204/2000 Sb.), neboť s ohledem na význam voleb jde zejména o materii ústavní. Z čl. 20 Ústavy pak plyne očekávání ústavodárce, že právě tyto otázky budou upraveny "volebním zákonem", jakkoli tzv. přívlastkový titul zákona (jde jen o generické označení, tedy takové, které poukazuje na základ toho, co má zákon obsahovat), na rozdíl od předmětového nebo opisného titulu, není v legislativní technice obvykle jako samostatný doporučován.
73. Pro úplnost Ústavní soud dodává, že i kdyby dospěl k závěru, že napadený zákon byl z materiálního hlediska zákonem volebním ve smyslu čl. 40 Ústavy [k materiálnímu významu takového vymezení viz nálezy ze dne 10. 3. 1999 sp. zn. Pl. ÚS 25/98 (N 38/13 SbNU 269; 57/1999 Sb.) a ze dne 17. 5. 2005 sp. zn. Pl. ÚS 71/04 (N 109/37 SbNU 421; 272/2005 Sb.) - vydání zákona s určitým obsahem jako podmínka k uplatnění restitučního nároku], nemohl by se ztotožnit s názorem vedlejší účastnice, že ústavnost procesu jeho přijetí je zpochybněna tím, že o této skutečnosti senátoři nebyli informováni. Není podstatné, zda Ústavou stanovená procedura byla dodržena vědomě nebo jen "shodou okolností", ledaže by navrhovatel prokázal, že případný omyl mohl ovlivnit hlasování poslanců či senátorů tak, že by k přijetí zákona nedošlo (např. hlasování o jiném textu, než oznámil předsedající schůze). Nejde tak o "prolamování ústavy", jak bylo známo z dob Výmarské republiky (tzv. Verfassungsdurchbrechung - zákon odporující ústavě byl přesto respektován, byl-li schválen fakticky ústavní většinou) a jak tomu následně zamezil německý ústavodárce v čl. 79 odst. 1 Základního zákona Spolkové republiky Německo.