VI.
Replika navrhovatelky
38. Ve své replice týkající se pouze stanoviska ministerstva navrhovatelka upozornila, že ministerstvo "vykolejuje" debatu z její ústavní roviny. Vytkla mu použití "módního" přístupu Law & Economics s tím, že jde pouze o podpůrný pramen při vytváření či nacházení práva, neboť jím v jeho čiré podobě lze popřít jakékoliv individuální základní právo, a že do své "rovnice" nezahrnulo základní práva a svobody, a tím dospělo k chybnému výsledku. Neomezená a nepodmíněná paralelní aktivní legitimace by mohla vést ke komplikacím a prodlevám, ovšem tato skutečnost není legitimním důvodem pro to, aby tato pluralita byla opuštěna, ale aby se hledalo řešení, jak eliminovat její negativní projevy. Argument ministerstva, že insolvenční správce má povinnost odborné péče, nemůže být validní, neboť v prostředí insolvence se správce vyskytuje opakovaně, stejně jako velcí institucionální věřitelé (typicky banky), a tím, že zákonodárce umožnil, aby věřitelé bez ohledu na případné porušení povinnosti odborné péče odvolávali insolvenční správce a na jejich místo volili správce "vlastní", se vůči velkým insolvenčním věřitelům dostal do pozice podřízenosti, neboť na nich závisí, zda správce, který se nechová podle jejich představ, přijde o svou "zakázku" a nebude volen ani do dalších insolvencí. Z tohoto důvodu případy, kdy by správce vznesl odpůrčí nárok vůči velkému institucionálnímu věřiteli, budou blízké nule, ačkoliv právě tito věřitelé mají na dlužníka velký vliv, který dokáží využít k tomu, aby přiměli dlužníka k provedení odporovatelných úkonů, jejichž hodnota je v absolutních číslech nejvyšší a tyto nároky jsou téměř vždy zcela dobytné.
39. Argumentuje-li ministerstvo zmíněným dokumentem UNCITRAL (blíže sub 31), navrhovatelka upozornila, že daný dokument abstrahuje od ústavního rozměru insolvenčního práva v jednotlivých státech, kde mohou být základní práva a svobody chápány různě, a ministerstvu vytkla jeho nekorektní interpretaci, a to s poukazem na závěrečné doporučení, které pro případ, že správce nevyužije svou primární aktivní legitimaci, konstruuje "záchrannou síť", která by měla zabránit, aby odpůrčí nárok bez dalšího "propadl". Nic takového česká právní úprava neobsahuje, neboť možnost závazného pokynu věřitelského výboru není nástrojem přístupným malým věřitelům, navíc oprávnění věřitelského výboru nemá žádné účinky ohledně způsobu vedení odpůrčího sporu. Dokument se staví proti variantě ničím nepodmíněné aktivní legitimace individuálního věřitele, ale tuto podporuje souhlasy jiných insolvenčních orgánů, neboť tak lze vytvořit rovnováhu mezi legitimním zájmem individuálních věřitelů a rizikem zneužití jejich oprávnění, dokument hovoří i o možnosti zneužití aktivní legitimace ze strany insolvenčního správce. Dle navrhovatelky lze každý výkon práva zneužít, řešením však není "primitivní" opatření ve formě odnětí dotčeného práva. "Komparace" zahraničních právních úprav provedená ministerstvem nemá žádnou vypovídací hodnotu, neboť se nelze omezit na seznámení se s obsahem několika málo ustanovení, ale je třeba vnímat širší souvislosti, např. za jakých podmínek může věřitel vést mimosoudní spor, jaké je postavení věřitele v rámci insolvenčního řízení, jaké může dávat pokyny, žádosti či podněty, zda a jak na ně musí být reagováno, jak je nastaven zastupitelský věřitelský systém a jaké mají věřitelské orgány pravomoci a povinnosti, jak jsou ustanovováni insolvenční správci do konkrétního řízení a také jak psané právo funguje v praxi. O kvalitě "komparace" hovoří i to, že v Německu mohou odpůrčí žalobu podávat i individuální insolvenční věřitelé. Nejde tak o žádné spolehlivé informace, tyto nejsou ani podstatné, neboť tyto v testu ústavnosti nemají místo.
40. K náčrtu ministerstva stran možných variant řešení, kde na jednom pólu stojí aktivní legitimace jen insolvenčního správce a na druhém jak správce, tak jednotlivého insolvenčního věřitele, navrhovatelka souhlasí s tím, že druhá varianta je riziková, ovšem pokud by tato byla s dalšími podmínkami, nevidí důvod, který by tomu mohl být na překážku, neboť zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů, obsahuje řadu odborných procesních momentů, např. jak je zakotven v § 298 či § 230 odst. 4 (jenž v návrhu zákona nebyl obsažen), kde dle optiky ministerstva nepochybně hrozí časová prodleva a ekonomické plýtvání, v případě odporovatelnosti je navíc značný "časový polštář" pro podání žaloby v podobě lhůty jednoho roku, do níž by bylo možno vměstnat i rozhodovací proces, zda v případě nezájmu správce podat žalobu přiznat aktivní legitimaci individuálnímu věřiteli. Tato varianta tedy žádné zvláštní komplikace nepřináší, takže za situace, kdy při první variantě dochází k zásahu do základního práva, by mělo být zvoleno toto řešení, přičemž odkaz ministerstva na hypoteticky neúčelně vynaložené náklady s ohledem na daný zásah obstát nemůže.
41. Dle navrhovatelky nemůže obstát ani konstrukce ministerstva, že věřitelé mají společný zájem na co nejvyšším uspokojení svých pohledávek, a tudíž i na podání odpůrčí žaloby, neboť to neodpovídá insolvenčním principům ani praxi - zajištění věřitelé zpravidla žádný zájem na podání odpůrčích žalob nemají, stejně tak jako věřitelé pohledávek za podstatou a ti, kteří byli účastníky odporovatelných právních úkonů. Z ekonomického hlediska neobstojí ani úvaha, že k podání odpůrčí žaloby motivuje správce možnost získat vyšší odměnu.
42. Navrhovatelka odmítla i argument ministerstva, že nejde o nedostatek právní úpravy, jestliže správce záměrně v individuálním případě poruší své povinnosti, protože pak nastupuje jeho právní odpovědnost. Insolvenční pořádek je nastaven tak, že drtivá většina případů nebude nikdy postižena, a to zpravidla tam, kde je to pro uspokojení ostatních věřitelů podstatné. Otázka, zda je právní úprava funkční, se posuzuje podle toho, jestli se jí daří dosahovat účelu, pro který byla zavedena, přičemž je zcela nepodstatné, zda důvodem nefunkčnosti je třeba porušování právní povinnosti; v této souvislosti navrhovatelka poukázala na nález Ústavního soudu ze dne 17. 4. 2013 sp. zn. Pl. ÚS 25/12 (N 59/69 SbNU 123; 116/2013 Sb.), kde také docházelo ke zneužití práva a kdy také existoval právní nástroj ochrany (§ 150 o. s. ř.). Insolvenčnímu správci žádná sankce reálně nehrozí, neboť osoba, vůči níž by měl být odpůrčí nárok uplatněn, je nejsilnějším věřitelem v insolvenčním řízení, takže ovládá věřitelský výbor, který tak proti ní žádnou aktivitu vyvíjet nebude, naopak může odmítnout schválit financování odpůrčího sporu, insolvenční soud také zpravidla žádné porušení v nepodání žaloby neshledá, neboť by to měl být on, kdo by za chronické přetíženosti insolvenčních soudů měl daný spor projednat a rozhodnout. V případě trestněprávní roviny jde po odborné stránce o vysoce sofistikovanou a specializovanou problematiku, kdy se musí nasimulovat celý soudní spor, jako by byla žaloba podána, takže trestní řízení zpravidla skončí jeho zastavením. Argument ministerstva, že když nedojde k porušení povinností, systém funguje a zavedení aktivní legitimace pro individuální věřitele je nadbytečné a potenciálně škodlivé, navrhovatelka odmítla s tím, že určitá míra kolektivizace je nutná a ne každý s ní spojený zásah do základního práva individuálního věřitele je protiústavní, je nutno však posoudit, zda tato míra je akceptovatelná. A v této věci je již excesivní, navíc stejně věcně nefunguje. Návrh není závislý na tom, jak insolvenční správce se svou legitimací naloží a zda je příslušná úprava ještě funkční, jeho těžiště spočívá v úplném odnětí aktivní legitimace, ač existuje ústavně šetrnější řešení. Neobstojí ani argument, že daná právní úprava má zajistit rychlost a hospodárnost řízení, a tím i spravedlivý proces všem účastníkům, neboť rychlost řízení není kvalitou mající přednost před právem na soudní ochranu.
43. Navrhovatelka odmítla i argumentaci, že účelem daného řízení není posoudit, zda napadená ustanovení představují nejlepší řešení, a návrh že je v podstatě politickou polemikou. O tu by mohlo jít, kdyby napadenými ustanoveními nedocházelo k zásahu do základních práv. Účelem daného řízení také jistě není hledat nejlepší řešení, ale posoudit, zda dané řešení obstojí v testu ústavnosti a v jeho rámci v testu tzv. intervenčního minima. Ministerstvo pro případ vyhovění konstruuje rozpor s právem EU, to upravuje toliko otázku příslušnosti, nikoliv aktivní legitimace. Vzhledem k tomu, že vztah mezi oběma národními právními systémy je ovládán zásadou teritoriality, žádný konflikt v tom, kde by se mělo odehrát insolvenční řízení, nehrozí. Ministerstvem uváděná skutečnost, že insolvenční správce není orgánem veřejné moci, a proto nedochází ke kolektivizaci ani ve prospěch jiných věřitelů, ani ve prospěch veřejné moci, je dle navrhovatelky irelevantní, a pokud se otázkou povahy této funkce ESLP zabýval, stalo se tak z důvodů, které jsou vlastní toliko jím vedenému řízení (tj. zda jeho jednání je přičitatelné členskému státu), což je pro toto řízení nepodstatné.
44. Ministerstvo při pokusu o odlišení od rozhodnutí Ústavního soudu ve věci popěrného práva také uvedlo, že hrozí bobtnání incidenčních sporů a že jde o promyšlený krok zákonodárce. Dle navrhovatelky ale přehlédlo jí zmiňovanou variantu řešení, s níž takové důsledky nejsou spojeny. Argumentace státu na podporu tehdejší úpravy popěrného práva byla v podstatě stejná jako nyní, po jejím zrušení byla přijata úprava, která funguje dosud a bez větších námitek. Z důvodu výše uvedených nelze přijmout ani argumentaci srovnáním právních úprav či judikaturou ESLP, neboť konstrukce (abstraktní) kontroly (norem) Ústavním soudem je jiná (a také hlubší). Odkaz ministerstva na případ Kotov nemůže pro nepřiléhavost obstát, neboť zde nejde o to, zda někomu vznikla škoda a zda v rámci vnitrostátního práva má naději na její nahrazení, ale zda by kolektivizaci nešlo provést z hlediska zasažených práv šetrnějším způsobem, přičemž vznik škodního nároku nehraje roli. Skutečnost vzniku odpovědnostního nároku správce není z hlediska abstraktní kontroly ústavnosti dostatečným argumentem pro aprobování zásahu do základních práv nepřiměřenou kolektivizací, jak plyne z nálezu (bodů 48 až 55) ze dne 1. 7. 2010 sp. zn. Pl. ÚS 14/10 (N 133/58 SbNU 67; 241/2010 Sb.), navíc individuální věřitel není oprávněn vymáhat celou škodu, kterou utrpěla majetková podstata, ale jen poměrný díl, který by na něj v případě úspěšně vymoženého nároku připadl, což by s ohledem na "racionální apatii" věřitelů vedlo k tomu, že by byl zpravidla vyžadován jen zlomek toho, co nepodáním žaloby získala třetí osoba (takže se její nepodání může správci "vyplatit"), na zřeteli je nutno mít i důkazní problém poškozeného věřitele s ohledem na příčinnou souvislost (kdy v českém právu neplatí konstrukce "ztráty naděje", která by mohla být pro tuto situaci velmi vhodná), navíc i úspěch ve sporu neznamená, že by nárok byl uspokojen, neboť správci jsou významně podpojištěni, a tak by byl daný nárok nedobytný.
45. Pokud ministerstvo dospělo k závěru, že napadená ustanovení v testu ústavnosti obstojí, podle navrhovatelky zrychlení řízení může být skutečně legitimním cílem, nejsou však s to tohoto cíle dosáhnout, neboť zákonodárce opomněl uzavřít jiné cesty, které věřitel může využít, konkrétně je jí žaloba na neplatnost téhož jednání, která "kolektivizována" nebyla, nebyl pro ni uplatněn žádný časový limit, věřitele limituje pouze nutnost prokázání právního zájmu, což je překážka dle soudní judikatury reálně nepřekonatelná, nicméně tento věřitel v rámci obstrukcí může takovou žalobu opakovaně podávat. Dále pak lze uplatnit relativní neúčinnost (bezúčinnost), a to odpůrčí žalobou i v rámci sporu o pravost pohledávky věřitele v těch případech, kdy dlužník nestihl svůj závazek z odporovatelného úkonu před zahájením insolvenčního řízení splnit. Věřitel může účelově tvrdit, že dané právní jednání je neplatné, a vést roky spor o pravost pohledávky, případně může tvrdit, že je neúčinné, což je dle judikatury validní popěrnou kvalitou, pak se bude čekat minimálně jeden rok do uplynutí lhůty pro podání odpůrčí žaloby insolvenčním správcem, a pokud ten žalobu nepodá, žaloba věřitele bude zamítnuta, přičemž tento spor bude zřejmě trvat další rok. Ministerstvo nepředložilo ani žádná empirická data, kterými by svá tvrzení o urychlení řízení podložilo, takže jde o teoretické úvahy.
46. K argumentu ministerstva, že insolvenční správce má povinnost jednat v zájmu individuálních věřitelů, a protože nelze nalézt jediné správné řešení, jde o political question, navrhovatelka uvedla, že kritérium nutnosti (zda k témuž cíli lze dospět způsobem, který bude do základních práv zasahovat méně) napadených ustanovení je prubířským kamenem, na němž se ukazuje neudržitelnost napadených ustanovení, přičemž posouzení této otázky se ministerstvo materiálně vyhnulo. Je to postup nesprávný, neboť tak mohlo učinit jen v případě, kdy by byla v sázce práva podle hlavy čtvrté Listiny.
47. Provedlo-li ministerstvo test přiměřenosti v užším smyslu, je tento krok podle navrhovatelky vlastně nadbytečný, navíc ministerstvo do testování zahrnulo jen jeden prvek - vznik odpovědnostního nároku, a to ještě nedostatečně. Pokud jde o újmu, navrhovatelka poukázala na zásah do základních práv individuálních věřitelů, když odpůrčí nárok, tvořící zajištění sui generis jejich pohledávek, přestal být v jejich dispozici, a na to, že došlo k ochromení odpůrčí žaloby, neboť insolvenční správce je motivován uplatnit ty největší a nejbonitnější odpůrčí nároky, a konečně při stávajícím nastavení odpovědnosti insolvenčního správce za škodu se individuální věřitelé uspokojení svých škodních nároků nedomohou. Na straně pozitiv je jen zrychlení insolvenčního řízení, a tato kvalita nebyla empiricky doložena, přičemž existují silné důvody se domnívat, že žádné zrychlení přinést nemůže. Ani v tomto testu tak napadená právní úprava neobstojí.
48. Dodatečně navrhovatelka podáním ze dne 2. 1. 2017 doplnila svou argumentaci srovnáním českého a rakouského insolvenčního práva. Konkrétně v rakouském právu zajištěný věřitel stojí vně insolvenčního řízení (nemá hlasovací práva a ohledně předmětu zajištění disponuje určitou mírou suverenity), naopak česká úprava z něj vytvořila potenciálního dominanta, neboť má hlasovací právo pro pohledávky, které jsou kryty hodnotou zástavy, a je mu umožněno dávat insolvenčnímu správci závazné pokyny stran zpeněžení zástavy. V případě nezajištěných věřitelů v Rakousku existuje aktivní podpora tzv. věřitelských asociací, které profesionálně zastupují "malé" věřitele, česká právní úprava jim oproti tomu pozornost nevěnuje a jejich postavení je i s ohledem na to, že do věřitelského výboru jsou voleni i zajištění věřitelé, slabé. Rakouský systém, pokud jde o jeho fungování v praxi, nevykazuje žádné slabiny. V českém insolvenčním řízení může dominovat věřitel s velkou zajištěnou pohledávkou, který má otevřenu cestu získat výhody na úkor nezajištěných věřitelů, insolvenční soud zpravidla žádný dozor nevykonává, insolvenční správce se nestaví na odpor zajištěnému věřiteli a nezajištění malí věřitelé jsou zpravidla "apatičtí". Jde-li o výkon samotného odpůrčího práva, v Rakousku je insolvenční správce pod aktivní kontrolou soudu, je věřiteli neodvolatelný a i z důvodů již uvedených se nemusí obávat zajištěných ani velkých nezajištěných věřitelů, zatímco u nás proti dominantnímu věřiteli insolvenční správce odpůrčí žalobu zpravidla nepodá, případně spor vede tak, aby nebyl úspěšný. Systematicky se tak snižuje dobytnost pohledávek malých věřitelů, a tím se zasahuje do jejich vlastnického práva a porušuje rovnost věřitelů.