D) Repliky navrhovatelky
74. Navrhovatelka využila k výzvě Ústavního soudu práva repliky. K vyjádřením Poslanecké sněmovny a Senátu uvedla, že již při projednávání návrhu pandemického zákona v Senátu byly vyslovovány z řad senátorů námitky protiústavnosti jak z hlediska zákonodárného procesu, tak režimu náhrady škody. Někteří senátoři s rychlostí projednávání návrhu projevili výslovný nesouhlas. Od předložení návrhu pandemického zákona do jeho vyhlášení ve Sbírce zákonů uplynulo pouze 11 dní, což je mimořádně krátká doba, aniž by Poslanecká sněmovna uvedla důvody takového postupu. Překotnost projednání návrhu zákona, která je z vyjádření obou komor Parlamentu zřejmá, nemůže být dle názoru navrhovatelky zhojena případnou shodou politické reprezentace nad výslednou podobou zákona.
75. Na vyjádření vlády navrhovatelka reagovala nejprve zopakováním své teze, že nekvalitnost pandemického zákona a jeho protiústavnost je dána především liknavostí vlády s včasným předložením kvalitního návrhu zákona, ačkoliv epidemie trvala v době předložení návrhu pandemického zákona již skoro rok a v květnu 2020 byl Poslanecké sněmovně předložen obdobný návrh zákona.
76. K projednání návrhu zákona ve stavu legislativní nouze pak navrhovatelka upřesnila, že nenapadala formální stránku rozhodnutí o projednání předmětného návrhu v tomto stavu, ale absenci materiálních důvodů pro něj. Sama vláda uvedla, že cílem bylo nastavení předvídatelných mechanismů za situace, kdy občané České republiky dlouhodobě čelí pandemii. Nešlo tedy o žádnou okamžitou reakci na nově vzniklou situaci. Odkaz vlády na nález sp. zn. Pl. ÚS 21/20 je dle navrhovatelky nepřípadný, neboť v něm žádné výhrady proti legislativnímu procesu nebyly vzneseny, a je tedy neprůkazné, že by Ústavní soud již samotnou existenci pandemie považoval za dostatečný důvod pro stav legislativní nouze per se. Navrhovatelka dále několikráte zopakovala v různých obměnách svou stěžejní myšlenku, že důvodnost stavu legislativní nouze je vyloučena předložením obdobného návrhu zákona více než rok před předložením návrhu pandemického zákona. Navrhovatelka dále popírá, že by široká shoda, která se dle vlády projevila při hlasování, byla výsledkem racionálního konsenzu a dostatečné možnosti uplatnit oponentní názory, ale právě časového tlaku při projednávání návrhu zákona. Řada zákonodárců přistupovala k hlasování jako k nutnosti, ale s podobou zákona nebyli spokojeni.
77. Argumentaci vlády ve prospěch souladu režimu náhrady škody dle § 9 pandemického zákona s ústavním pořádkem navrhovatelka komentuje tak, že jde o projev nepochopení podstaty odpovědnosti státu při výkonu veřejné moci a jejích ústavněprávních garancí. Navrhovatelka namítala rozpor s požadavky stanovenými na ústavní úrovni pro odpovědnost státu při výkonu veřejné moci, tj. je-li škoda způsobena vrchnostenským jednáním státu. Tuto odpovědnost ani její rozsah nemůže zákonodárce nijak snížit. Odkazovala-li vláda na to, že čl. 36 odst. 3 Listiny se vztahuje na odpovědnost státu za škodu způsobenou nezákonným rozhodnutím či nesprávným úředním postupem, pak opomíjela, že odkaz na toto ustanovení navrhovatelka učinila jen pro výklad pojmu "škoda", který nelze přizpůsobovat podstatě odpovědnostního nároku. Dle navrhovatelky je rozhodné, že došlo ke zmenšení majetku poškozeného, jež by bez zásahu veřejné moci do jinak běžného standardu výkonu jeho práv nenastalo. Relevantní pro rozsah náhrady tak dle navrhovatelky není ani to, že pandemický zákon má povahu zvláštního zákona, ani to, že okruh poškozených je zde podstatně větší, ani to, jaký je dopad na veřejné rozpočty. Je to dle navrhovatelky totiž právě veřejná moc, kdo o počtu zasažených osob a délce trvání zásahů způsobených jim mimořádnými opatřeními rozhoduje.
78. Navrhovatelka se dále vymezuje proti argumentu vlády vyvažováním konkurujících si zájmů. Dle navrhovatelky to nemůže znamenat, že by každý zásah do vlastnického práva musel v testu proporcionality obstát, stojí-li proti němu konkurující zájem. Navrhovatelka rovněž nesouhlasí s výkladem § 36 odst. 1 a 2 krizového zákona, neboť dle jejího názoru odstavec 2 nestanovuje rozsah náhrady, ale způsob určení výše jedné ze samostatných složek škody dle odstavce 1. Navrhovatelka taktéž polemizuje s neaplikovatelností čl. 11 odst. 4 Listiny, které se dovolává vláda. Dle navrhovatelky je zcela zřejmé, že o nucené omezení vlastnického práva v případě mimořádných opatření při zvládání epidemie jde. V případě věcí určených k podnikatelským účelům je zasahováno do práva věci užívat a požívat. Podstatou takových věcí je užití třetími osobami. Navrhovatelka to demonstruje na příkladu vlastníka fitness centra, u nějž dle jejího názoru nelze tvrdit, že není omezen ve svém vlastnickém právu k cvičebním strojům, protože je sám může využívat, neboť tyto cvičební stroje má pro zákazníky.
79. Složitost dokazování ušlého zisku, na niž poukázala vláda, dle navrhovatelky není relevantní, a to obzvlášť za situace, v níž je podstata daného nároku zakotvena již na ústavní úrovni jako odpovědnost za škodu způsobenou výkonem veřejné moci. Taktéž navrhovatelka popírá, že by veřejná moc mohla plnit své pozitivní závazky při katastrofách a jiných ohroženích způsobem, který spočívá v působení škody jednotlivcům bez možnosti její náhrady. Jednotlivci nejsou povinni snášet břemeno spjaté s pozitivním závazkem státu v oblasti ochrany veřejného zdraví. Navrhovatelka nepopírá možnost státu při ochraně veřejného zdraví do užívání majetku zasáhnout, ale protiústavnost spatřuje ve vyloučení plné kompenzace. Odkaz vlády na judikaturu ESLP ohledně spravedlivé rovnováhy navrhovatelka považuje za nesprávný, neboť nešlo o náhradu škody vzniklé v důsledku mimořádných opatření státu, ale o škodu přímo vzniklou v důsledku přírodní katastrofy.
80. Navrhovatelka se také ohrazuje proti tvrzení vlády o tom, že konstruuje povinnost státu zajistit podnikatelům trvalý zisk a že popírá, že riziko ztráty je součástí práva podnikat. Nic takového navrhovatelka neuvedla, poukázala pouze na to, že i v případě omezení práva podnikat dle čl. 26 Listiny musí být šetřeno jeho podstaty a smyslu. Navrhovatelka rovněž zopakovala některé své původní argumenty ohledně snížení náhrady škody o poskytnuté dotace, podpory a návratné finanční výpomoci.
81. Ústavní soud vyzval navrhovatelku k replice rovněž k vyjádřením ostatních účastníků řízení k jejímu rozšíření návrhu ze dne 1. 8. 2021. Navrhovatelka tohoto svého práva využila a v replice předně uvedla, že pandemický zákon v napadených částech neodpovídá deklarovanému účelu a neodstraňuje identifikované nedostatky v právní úpravě zákona o ochraně veřejného zdraví z hlediska požadavků určitosti, přesnosti a předvídatelnosti právní úpravy ohledně opatření ke zvládání pandemie. V případě napadených výší pokut za vybrané přestupky je pak dle navrhovatelky situace natolik specifická, že obecná kritéria dle přestupkového zákona nepostačují. Nejsou-li přímo v pandemickém zákoně uvedena kritéria posuzování závažnosti činu, nelze zabránit svévoli správních orgánů při ukládání pokut.
82. Dle navrhovatelky jsou napadená ustanovení § 2 odst. 2 pandemického zákona problematická z toho důvodu, že nestanovují dostatečně určitá kritéria omezení základních lidských práv a svobod. Navrhovatelka nepléduje pro taxativní či kazuistickou úpravu, má však za to, že při tak zásadním dopadu, jaký má pandemický zákon, musí být jednoznačně stanoveny limity, v nichž může k omezování ústavně zaručených základních práv a svobod docházet. Z tohoto nedostatku plyne i nedodržení principu proporcionality, neboť při absenci bližších kritérií omezení není možno tento princip naplnit. Zejména dle navrhovatelky § 2 odst. 2 pandemického zákona postrádá konkretizaci rozsahu šíření či míry rizika k jednotlivým druhům opatření, takže vlastně věcná působnost pandemického zákona umožňuje veřejné správě omezovat základní lidská práva a svobody bez návaznosti na epidemickou situaci, čili i tehdy, když již bylo nebezpeční potlačeno. Navrhovatelka dále považuje za zásadní problém, že pandemický zákon nezakládá věcnou působnost správních orgánů podmíněným způsobem tak, aby ty mohly svých pravomocí užívat jedině tehdy, kdy je to nezbytně nutné, a v rozsahu, který by odpovídal identifikované naléhavé potřebě.
83. Další podstatnou část repliky navrhovatelky představuje polemika s vyjádřením vlády k jednotlivým soudním rozhodnutím, která navrhovatelka uvedla jako příklady vadné aplikace pandemického zákona a odkazy na něž vláda považuje za zavádějící a argumentačně nekorektní.
84. Co se týče napadených horních hranic některých pokut, ve své replice navrhovatelka argumentaci vlády neuznala a odkázala na rozšíření návrhu. Vládou namítanou existenci obecné úpravy odpovědnosti za přestupky navrhovatelka nepovažuje za dostatečnou pro naplnění požadavku předvídatelnosti právní úpravy. Úprava pokut ukládaných dle pandemického zákona za v něm obsažené přestupky je dle navrhovatelky příliš široká, neboť je navázána jen na obecné a dle navrhovatelky neurčité vymezení pravomocí dle § 2 odst. 1 pandemického zákona, avšak již nijak nezohledňuje, jaké konkrétní opatření bylo na jeho základě v jednotlivém případě přijato. Specifikum zde přitom představuje i to, že tato opatření stanovují povinnosti, které často zakazují činnosti, které by za normálních okolností neměly žádné znaky delikventního jednání.
85. Jelikož ani v samotných opatřeních přijímaných na základě pandemického zákona není zpravidla uvedeno, podle kterého konkrétního písmene § 2 odst. 2 pandemického zákona jsou vydávána, je pro adresáty přestupkové úpravy pandemického zákona nepředvídatelné, jakou skutkovou podstatu přestupku vlastně svým protiprávním jednáním naplňují. Jednotlivé přestupky pak nerozlišují své skutkové podstaty dle typové závažnosti jednání a závažností následků s ním spjatých, čímž schází zákonný podklad pro stanovení povahy a závažnosti přestupku. Nestanovení dolní hranice sazby pokuty pak dle navrhovatelky neřeší namítanou drakoničnost horní hranice, a naopak vytváří ještě další deficit napadené úpravy spočívající v přílišném rozpětí sazby. Srovnání se sazbami za jiné přestupky neobstojí, neboť ve vládou uváděných případech jde o jednání ze své podstaty materiálně nežádoucí a společensky neakceptovatelná, s typicky nežádoucími následky, ohrožující veřejné statky i za standardních okolností. Navrhovatelka rovněž nesouhlasí s tím, že je věcí zákonodárce, jak trestní politiku nastaví, protože ústavněprávní limity pro zákonodárnou moc v této oblasti představují principy diferenciace a přiměřenosti sankcí.
86. Navrhovatelka rovněž upozorňuje, že přestupky dle pandemického zákona mají umožňovat postih pouze méně společensky škodlivých jednání, neboť závažnější případy již naplňují znaky ohrožovacích trestných činů. Přes tuto skutečnost jsou horní hranice sazeb pokut nepřiměřeně vysoké.