IV.
Vyjádření účastníků
38. Ústavní soud si podle ustanovení § 69 odst. 1 zákona o Ústavním soudu vyžádal vyjádření Poslanecké sněmovny a Senátu Parlamentu České republiky jako účastníků řízení k podanému návrhu. Dále Ústavní soud podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona o Ústavním soudu požádal o vyjádření ministra vnitra MUDr. Mgr. Ivana Langera a veřejného ochránce práv JUDr. Otakara Motejla. K podanému návrhu se dále vyjádřil i plk. JUDr. Jindřich Urban, ředitel Ředitelství služby cizinecké policie Policie České republiky.
39. Předseda Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky Ing. Miloslav Vlček ve svém vyjádření Ústavnímu soudu doručeném dne 25. dubna 2008 poukázal na to, že ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců upravuje oprávnění Policie České republiky zajistit po zahájení řízení o správním vyhoštění cizince, u kterého je nebezpečí, že by mohl ohrozit bezpečnost státu, veřejný pořádek nebo mařit či ztěžovat výkon rozhodnutí o správním vyhoštění. Toto ustanovení bylo od počátku součástí původního zákona č. 326/1999 Sb. a o 2 roky později bylo doplněno novelou tohoto zákona, která byla ve Sbírce zákonů publikována pod číslem 217/2002 Sb. Zákon č. 326/1999 Sb. byl v Poslanecké sněmovně projednáván ve 3. volebním období pod číslem tisku 204. Listina v čl. 8 odst. 2 jednoznačně umožňuje, aby byl cizinec zbaven svobody i rozhodnutím Policie České republiky, pokud se toto opírá o zákon. Soulad je shledáván i s Úmluvou, která každému, kdo byl zbaven svobody zatčením nebo jiným způsobem, přiznává právo podat návrh na řízení, ve kterém by soud urychleně rozhodl o zákonnosti zbavení svobody a nařídil propuštění, je-li zbavení svobody nezákonné. Povinnost předvést zajištěného cizince před soudce nebo jinou úřední osobu zmocněnou zákonem k výkonu pravomoci podle Úmluvy se nevztahuje na tento případ (cizinec nebyl zatčen za účelem předvedení před příslušný soudní orgán pro důvodné podezření ze spáchání trestného činu).
40. Tisk 204 byl v Poslanecké sněmovně v I. čtení dne 8. června 1999 přikázán Výboru pro obranu a bezpečnost a Výboru pro evropskou integraci. Během projednávání tisku 204 ve zmíněných výborech nebyl podán žádný pozměňovací návrh týkající se předmětného ustanovení § 124 odst. 1. Takový návrh nepadl ani v průběhu II. čtení tohoto tisku, které proběhlo dne 13. října 1999. Návrh zákona byl posléze schválen ve III. čtení dne 21. října 1999. Tentýž den byl postoupen Senátu, Senát vrátil dne 11. listopadu 1999 návrh zpět Poslanecké sněmovně s pozměňovacími návrhy. O návrhu zákona věznění Senátu bylo v Poslanecké sněmovně hlasováno dne 30. listopadu 1999 a návrh byl v tomto znění přijat, přičemž se z přítomných 172 poslanců 171 vyslovilo pro a 1 byl proti. Po podpisu prezidenta republiky dne 14. prosince 1999 byl zákon dne 23. prosince 1999 vyhlášen ve Sbírce zákonů pod č. 326/1999 Sb.
41. Tisk 1164 týkající se novely zákona č. 326/1999 Sb. byl v Poslanecké sněmovně v I. čtení dne 7. prosince 2001 přikázán Výboru pro obranu a bezpečnost a Výboru pro evropskou integraci. Během projednávání tisku 1164 ve zmíněných výborech nebyl podán žádný pozměňovací návrh týkající se předmětného ustanovení § 124 odst. 1. Takový návrh nepadl ani v průběhu II. čtení tohoto tisku, které proběhlo dne 13. března 2002. Návrh zákona byl posléze schválen ve III. čtení dne 26. března 2002. Dne 9. dubna 2002 byl schválený návrh postoupen Senátu. Senát dne 3. května 2002 návrh schválil ve znění postoupeném Poslaneckou sněmovnou. Po podpisu prezidenta republiky dne 15. května 2002 byl tento zákon dne 27. května 2002 vyhlášen ve Sbírce zákonů pod číslem 217/2002 Sb.
42. Z výše uvedeného vyplývá, že oba zákony byly schváleny potřebnou většinou poslanců a senátorů, byly podepsány příslušnými ústavními činiteli a byly řádně vyhlášeny.
43. Předseda Senátu Parlamentu České republiky MUDr. Přemysl Sobotka ve svém vyjádření Ústavnímu soudu doručeném dne 24. dubna 2008 k podanému návrhu uvedl, že ustanovení § 124 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb. upravuje policejní zajištění (internaci) cizince za účelem správního vyhoštění, a to v případech, kdy cizinec představuje ohrožení bezpečnosti státu, veřejného pořádku nebo riziko maření předmětného rozhodnutí. Obsahová podstata tohoto ustanovení je od přijetí "cizineckého zákona" v roce 1999 zachována, i když jeho text byl v jednotlivostech doplněn novelami č. 217/2002 Sb., č. 428/2005 Sb. a č. 379/2007 Sb. Z dalších ustanovení o zajištění vyplývá, že doba zajištění nesmí překročit 180 dnů. Policie má povinnost poučit zajištěného v jazyce, ve kterém je schopen se dorozumět, o možnostech soudního přezkumu. Proti rozhodnutí o zajištění lze podat správní žalobu. Na návrh cizince soud (tentokrát v řízení podle občanského soudního řádu) rovněž přezkoumá, zda trvají podmínky zajištění. Toto velmi spěšné řízení o propuštění může zajištěný iniciovat každé tři týdny. Listina v čl. 8 odst. 2 jednoznačně umožňuje, aby byl cizinec zbaven svobody i rozhodnutím policie, pokud se toto opírá o zákon. Nový "cizinecký zákon" byl na konci devadesátých let v Senátu představen jako reakce na evropskou imigrační realitu vyrovnávání se s nemalými počty pobytů cizinců bez povolení a pronikání organizovaného zločinu, tedy jako reakce na vážná bezpečnostní rizika. Cizinecké právo bylo v evropském kontextu zasaženo tendencí zpřísňovat imigrační regulaci, zjednodušovat či zkracovat procedury rozhodování, zvyšovat efektivnost vykonatelnosti rozhodnutí apod.
44. Návrh předmětného zákona byl v příslušném legislativním procesu Senátu postoupen Poslaneckou sněmovnou dne 27. října 1999. Senát postoupený návrh zákona (senátní tisk č. 111) předepsaným způsobem projednal ve svých výborech a poté na své 11. schůzi 2. funkčního období dne 11. listopadu 1999 o něm rozhodl. Senát na doporučení jednoho ze tří výborů, kterým byl návrh přikázán, vrátil Poslanecké sněmovně předmětný zákon s pozměňovacími návrhy svým usnesením č. 179 ze dne 11. listopadu 1999. Senátem přijaté pozměňovací návrhy však nesměřovaly k danému ustanovení § 124 odst. 1 a rovněž rozprava při projednávání návrhu zákona ve výborech Senátu ani při jeho plenárním zasedání se předmětné problematiky nedotkla.
45. Sledované ustanovení § 124 odst. 1 bylo po přijetí "cizineckého zákona" dále zákonodárnou činností obsahově měněno celkem třikrát, a to v rozsahu dílčích modifikací jeho vlastností. Zákonem č. 217/2002 Sb. byly v předmětném ustanovení konkretizovány důvody pro zajištění cizince, a to připojením relativně konkrétního, demonstrativně uspořádaného výčtu případů nelegálního chování cizince v minulosti (jakási podmínka stejnorodé recidivy) nebo jeho úředního zaznamenání. Jedná se např. o politický extremismus, jednání nebezpečné pro veřejné zdraví, opakované maření výkonu rozhodnutí, ilegální překročení hranic, figurování v evidenci nežádoucích osob (národní evidence nebo Schengenský informační systém). Touto změnou byl výrazně zúžen prostor pro rozhodování cizinecké policie o zajištění cizince. Důvody zajištění tak víceméně ztrácejí dosavadní diskreční potenciál.
46. Zákonem č. 428/2005 Sb. bylo sledované ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců pozměněno v tom, že byl ze zajištění výslovně vyloučen cizinec mladší 15 let. Daná novela se věnovala mimo jiné zlepšení poměrů v internačním zařízení pro zajištění cizinců za účelem výkonu jejich správního vyhoštění nebo předání do ciziny (ustanovení § 130 až 149). Zařízení se mělo stát svým uspořádáním přiměřenějším účelu, kterému slouží. Navrhovatel to nazval humanizací (odklon od vězeňského "trestajícího" typu). Zvláštní ohledy se měly nově vztahovat na nezletilce. Kromě uvedeného pravidla o přípustnosti internace až od 15 let se stanoví režim ustanovování opatrovníka u dětí bez doprovodu, garantuje se povinná školní docházka dětí apod. Doba zajištění nezletilce nesmí překročit 90 dnů (oproti 180 dnům u dospělých). Zpřísněný režim internace je limitován 30 dny. Zlepšují se podmínky pro návštěvy zajištěných. Policie má nadále zabezpečovat pouze ostrahu internačního zařízení a bezpečnostní režim. Provozování (vlastní správu) podle novely přebírá civilní organizační složka státu zřízená Ministerstvem vnitra. Ministerstvo vnitra má podle novely vykonávat nad internačním zařízením "dozor". Humanizace byla inspirována kritikou Evropského výboru pro zabránění mučení a nelidskému či ponižujícímu zacházení nebo trestání vyjádřenou při jeho návštěvě České republiky v roce 2002.
47. Konečně pak bylo předmětné ustanovení § 124 odst. 1 "cizineckého zákona" novelizováno zákonem č. 379/2007 Sb. Formálně je tato změna úplným nahrazením dosavadního znění, avšak obsahově nedoznalo dané ustanovení v zásadě změny žádné. Cílem zákonodárce zde byl pouze legislativně-technický přepis (uspořádání) ve prospěch lepší srozumitelnosti ustanovení. Z okruhu pravidel vztahujících se k zajištění je třeba připomenout novelou zaváděný motivační nástroj ke zjednodušení výkonu vyhoštění. Cizinec, který má být vyhoštěn, může požádat o dobrovolný návrat do zahraničí. Ministr vnitra při předkládání zákona v Senátu akcentoval myšlenku, že novela je příspěvkem k pečlivé vyváženosti dvou stránek imigrační politiky, totiž vlídnosti k těm, kteří potřebují pomoc proti pronásledování, a tvrdosti vůči cizincům, kteří chtějí jen zneužívat výhod poskytovaných hostitelskou zemí.
48. Ministr vnitra ve svém vyjádření Ústavnímu soudu doručeném dne 24. dubna 2008 v úvodu poukázal na skutečnost, že Nejvyšší správní soud napadá ústavnost ustanovení § 124 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb., ve znění zákona č. 217/2002 Sb., tedy znění zákona účinné do 23. listopadu 2005. Od této doby však došlo k výrazné novelizaci tohoto ustanovení, a to zákony č. 428/2005 Sb. a č. 379/2007 Sb., v důsledku čehož byla posílena ochrana práv zajištěného cizince. V této souvislosti však nezpochybňuje názor Nejvyššího správního soudu, podle něhož je Ústavní soud povinen rozhodovat i o ústavnosti právních předpisů, které byly v době rozhodování Ústavního soudu již zrušeny nebo změněny, avšak jsou stále ještě aplikovatelné. Ministerstvo vnitra, jako předkladatel návrhu zákona o pobytu cizinců na území České republiky, od samého počátku zastávalo názor, že úprava zajištění cizince (ustanovení § 124 až 129) je v souladu s ústavním pořádkem České republiky. V této souvislosti bylo konstatováno, že Listina podle čl. 8 odst. 2 umožňuje, aby byl cizinec zbaven svobody i rozhodnutím policie, pokud se to opírá o zákon. Tímto zákonem je zákon o pobytu cizinců, který vymezuje konkrétní důvody, kdy je možno cizince za použití institutu zajištění omezit na jeho osobní svobodě. Soulad byl shledán i s Úmluvou.
49. Z hlediska zajištění právní ochrany zajištěného cizince jsou významná zejména ustanovení § 124 odst. 4 a 5, § 125, 126, 127, 128 a 148 zákona o pobytu cizinců. Dle těchto ustanovení je mj. policie povinna neprodleně po zajištění poučit zajištěného cizince v jazyce, ve kterém je cizinec schopen se dorozumět, o možnosti soudního přezkumu zákonnosti zajištění a po celou dobu zajištění je povinna zkoumat, zda důvody zajištění i nadále trvají. Zajištěný cizinec je oprávněn podle občanského soudního řádu podat návrh na zrušení svého zajištění a pokud soud rozhodne o propuštění cizince, je zajištění neprodleně ukončeno.
50. Ministr vnitra uvádí, že ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců se opírá o několik východisek: neexistuje subjektivní ústavně zaručené právo cizinců na pobyt na území České republiky -je věcí suverénního státu, za jakých podmínek připustí vstup a pobyt cizinců na svém území. Správní vyhoštění nemá trestní charakter ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy po přijetí Protokolu č. 7 (čl. 1), aleje svou povahou specifickým opatřením v oblasti kontroly přistěhovalectví. Správní vyhoštění a zajištění cizince má jediný účel, a to zajistit, aby cizinec, který na území České republiky nepobývá v souladu s jejím právním řádem, území České republiky opustil pokud možno co nejdříve. Vzhledem k tomu, že ne vždy cizinec vycestuje dobrovolně, je nezbytné zajistit vycestování cizince z území České republiky nucené, tj. za asistence Policie České republiky, a za tím účelem omezit osobní svobodu cizince, aby nemohl zmařit účel správního vyhoštění.
51. Ministr vnitra dodává, že nikoli každý vyhošťovaný cizinec je zajišťován, neboť skutečnost, že s cizincem bylo zahájeno řízení o správním vyhoštění, nemůže sama o sobě odůvodnit zajištění cizince. Rozhodnutí o zajištění cizince je omezením jeho osobní svobody, a proto musí být řádně a konkrétně zdůvodněno. O faktickém použití institutu zajištění svědčí statistické údaje Ředitelství služby cizinecké policie - v roce 2007 vydaly útvary služby cizinecké policie celkem 5 438 rozhodnutí o správním vyhoštění. Z tohoto počtu bylo v tomto období do zařízení pro zajištění cizinců umístěno pouze 524 cizinců. Průměrná doba zajištění činila 103,5 dnů (nejkratší doba činila 3 dny, nejdelší 180 dnů). Délka doby, po kterou může být cizinec zajištěn v zařízení (tj. 180 dnů), byla podle ministra vnitra stanovena záměrně a důvodně. V zařízení pro zajištění cizinců totiž nejsou umísťováni pouze cizinci, u nichž již bylo o jejich vyhoštění pravomocně rozhodnuto a kteří de facto pouze čekají na výkon tohoto rozhodnutí, ale i cizinci, u kterých je důvodná obava, že mohou svým pobytem na území České republiky ohrozit bezpečnost státu nebo narušit veřejný pořádek, a kterým bylo teprve doručeno sdělení o zahájení řízení o správním vyhoštění. V takovém případě je nutné, aby nejdříve proběhlo řízení o správním vyhoštění a po dobu jeho konání byl cizinec zajištěn podle ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců.
52. Ministr vnitra zdůrazňuje, že policie je povinna neprodleně po zajištění poučit zajištěného cizince v jazyce, ve kterém je cizinec schopen se dorozumět, o možnosti soudního přezkumu zákonnosti zajištění a po celou dobu zajištění je povinna zkoumat, zda důvody zajištění i nadále trvají. Soudní ochrana práv zajištěného cizince je zajištěna, a to dokonce dvěma způsoby. Zajištěný cizinec je jednak oprávněn podat správní žalobu proti rozhodnutí správního orgánu o zajištění cizince, jednak je oprávněn podle občanského soudního řádu podat návrh soudu, aby nařídil jeho propuštění na svobodu z důvodu, že nejsou splněny podmínky pro trvání jeho zajištění. Tímto je tedy zajištěna dvojí ochrana, což je řešení sice do jisté míry nekoncepční, ale svým způsobem také nadstandardní, neboť dává zajištěnému cizinci možnost vybrat si způsob domáhání se jeho práv způsobem, který mu v dané situaci nejvíce vyhovuje. Také nevládní organizace toto právo ve prospěch zajištěného cizince využívají.
53. K návrhu Nejvyššího správního soudu na zavedení automatického soudního přezkumu omezení osobní svobody všech cizinců, jimž bylo podle ustanovení § 124 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb. doručeno sdělení o zahájení řízení o správním vyhoštění nebo o jejichž správním vyhoštění již bylo pravomocně rozhodnuto, zaujímá ministr vnitra odmítavý postoj. Vzhledem k tomu, že doba zajištění některých cizinců trvá pouze několik dní, bylo by nutno v případě soudního přezkumu zavést taková pravidla, která by zajistila rozhodování soudů v lhůtách dní nebo desítek hodin, což by vzhledem k počtu zajištěných cizinců znamenalo významnou a neopodstatněnou zátěž soudů.
54. Dále ministr vnitra uvádí, že v současné době je v rámci Evropské unie připravována Směrnice Evropského parlamentu a Rady o minimálních standardech a postupech členských států v případě návratu nelegálně pobývajících příslušníků třetích zemí. Návrh předpokládá, že rozhodnutí o zajištění by vydávaly nejen soudní, ale i správní orgány. V případě rozhodnutí o zajištění cizince správním orgánem je navrhováno, aby měl cizinec právo podat návrh soudu na přezkoumání tohoto rozhodnutí. Soudní přezkum rozhodnutí by měl být proveden ve zrychleném řízení. Návrh tohoto ustanovení vychází z dokumentu Rady Evropy ze dne 4. května 2005 "Dvacet pravidel pro nucený návrat", který ve svém článku 9 - soudní opravné prostředky - stanoví, že zajištěný cizinec má právo žádat soud o přezkoumání zákonnosti zajištění. Rozhodnutí soudu bude vydáno rychle (tedy není stanovena konkrétní lhůta). Na přípravě konečného návrhu citované směrnice a na vypracování stanovisek české strany v této věci Ministerstvo vnitra úzce spolupracuje s Ministerstvem spravedlnosti.
55. Pokud Nejvyšší správní soud spatřuje protiústavnost ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců rovněž v porušení principu proporcionality, uvádí ministr vnitra, že sice existují obecně i jiné způsoby, pomocí nichž by bylo možno uvedeného cíle, tedy omezení osobní svobody cizince představujícího riziko pro bezpečnost státu, veřejný pořádek nebo řádný výkon rozhodnutí o správním vyhoštění, dosáhnout, ale ministerstvo není přesvědčeno, že takové metody by byly stejně efektivní a spolehlivé vzhledem ke stanovenému cíli.
56. Se zřetelem ke shora uvedenému zastává Ministerstvo vnitra názor, že ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců je v souladu s ústavním pořádkem a nelze v něm spatřovat porušování Ústavou garantovaného principu rovnosti ani principu proporcionality.
57. Ředitel Ředitelství služby cizinecké policie plk. JUDr. Jindřich Urban ve svém vyjádření Ústavnímu soudu doručeném dne 14. dubna 2008 poukázal na to, že na základě doporučení veřejného ochránce práv přistoupila Policie České republiky, služba cizinecké policie a pohraniční policie ještě v roce 2006 k řadě opatření vedoucích ke zvýšení informovanosti zajištěných cizinců. Celé řízení o zajištění cizince je v současné době vedeno v jazyce, ve kterém je cizinec schopen se dorozumět, a za účasti tlumočníka ustanoveného v souladu se zákonem č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. Rozhodnutí o zajištění obsahuje, v souladu s ustanovením § 124 odst. 5 zákona č. 326/1999 Sb., poučení, ve kterém je cizinec informován o možnosti podání návrhu podle ustanovení § 200o a násl. o. s. ř., v němž soud rozhodne o trvání zajištění nebo nařídí propuštění, jestliže zákonné důvody trvání zajištění pominuly. Dále poučení obsahuje informaci o možnosti podat proti rozhodnutí o zajištění žalobu ve správním soudnictví podle ustanovení § 65 a násl. s. ř. s. Text zmíněného poučení má útvar policie v zařízení k dispozici ve 33 jazykových mutacích.
58. Ředitel dr. Urban dále uvádí, že útvar policie, který rozhodl o zajištění cizince, po celou dobu zajištění zkoumá, zda důvody zajištění trvají. Zaniknou-li důvody pro zajištění cizince v zařízení, útvar policie, který rozhodl o zajištění cizince, bez zbytečného odkladu zajištění v souladu s ustanovením § 127 zákona o pobytu cizinců ukončí. Z hlediska možnosti uplatnění práv cizince je třeba dále doplnit, že zařízení pro zajištění cizinců jsou pravidelně navštěvována nevládními organizacemi, jako je např. Sdružení občanů zabývající se emigranty (SOZE) nebo Organizace pro pomoc uprchlíkům (OPU), jejichž pracovníci poskytují zajištěným cizincům právní pomoc a poradenství.
59. Dle názoru Ředitelství služby cizinecké policie Nejvyšší správní soud ve svém návrhu neadekvátně porovnává počty kasačních stížností zajištěných cizinců s počty kasačních stížností v azylové problematice. V řízení ve věci mezinárodní ochrany podle zákona č. 325/1999 Sb., o azylu a o změně zákona č. 283/1991 Sb., o Policii České republiky, ve znění pozdějších předpisů, (zákon o azylu), ve znění pozdějších předpisů, je rozhodováno o přiznání této ochrany a o právu pobytu na území České republiky. Zájmem cizince v azylovém řízení je tedy využít jakékoliv možnosti, která prodlouží jeho pobyt na území České republiky, proto je počet podávaných kasačních stížností vyšší. Zásadní rozdíl je pak v účincích podaných opravných prostředků. V azylovém řízení je cizinec oprávněn pobývat na území České republiky po dobu celého řízení včetně řízení o kasační stížnosti. Nejvyšší správní soud vycházel pouze z jedné z forem opravného prostředku, další v návrhu nehodnotí ani je statisticky nevyjadřuje. V této souvislosti je třeba uvést, že v průběhu zajištění v zařízení je cizinec oprávněn podat souběžně dva návrhy soudům, a to návrh na ukončení zajištění pro pominutí důvodu a návrh na přezkoumání zákonnosti důvodů zajištění. Souběžně může probíhat řízení o žalobě proti rozhodnutí o správním vyhoštění.
60. Pro ilustraci uvádí ředitel dr. Urban údaje za rok 2007, ve kterém podali cizinci celkem 1 878 žádostí o azyl, bylo vydáno celkem 5 438 rozhodnutí cizincům o správním vyhoštění z území České republiky a celkem zajištěno 524 cizinců podle ustanovení § 124 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb. Na základě uvedených údajů lze konstatovat, že srovnání Nejvyššího správního soudu nevyjadřuje stav věci komplexně. V roce 2007 bylo do zařízení pro zajištění cizinců zajištěno útvary cizinecké policie podle ustanovení § 124 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb. 524 cizinců, což je cca 10 % cizinců, kterým bylo v roce 2007 vydáno útvary cizinecké policie rozhodnutí o správním vyhoštění z území České republiky. Z uvedeného vyplývá, že cca 90 % cizinců s vydaným rozhodnutím o správním vyhoštění mohlo z území České republiky vycestovat dobrovolně, ve stanovené lhůtě. Do zařízení pro zajištění cizinců byli v roce 2007 podle ustanovení § 124 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb. umisťováni zejména cizinci, kteří překročili státní hranice v úkrytu nebo se o takové jednání pokusili, překročili státní hranice mimo hraniční přechod, nebo cizinci, kteří by mařili anebo stěžovali výkon rozhodnutí o správním vyhoštění. Tito cizinci před zajištěním pobývají na území České republiky bez platného víza či bez platného oprávnění k pobytu a navíc nejsou držiteli platného cestovního dokladu. Zajištění cizinci v řízení o správním vyhoštění a zajištění často záměrně uvádějí ke své osobě nepravdivé údaje týkající se jejich identity a tím se prodlužuje doba jejich zajištění v zařízení pro zajištění cizinců.
61. Po zhodnocení celého materiálu a stavu věci Ředitelství služby cizinecké policie konstatuje, že Nejvyšší správní soud při zpracování návrhu nevycházel z aktuálních údajů a současně nezhodnotil novelu zákona o pobytu cizinců provedenou zákonem č. 379/2007 Sb., která upravila znění ustanovení § 124 odst. 1 citovaného zákona.
62. Veřejný ochránce práv JUDr. Otakar Motejl ve svém vyjádření Ústavnímu soudu doručeném dne 20. listopadu 2008 uvedl, že návrh Nejvyššího správního soudu podporuje a souhlasí s argumenty Nejvyššího správního soudu. Zároveň poukazuje na problematičnost ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců i z pohledu ústavních a mezinárodněprávních záruk pro žadatele o udělení mezinárodní ochrany. Za deficitní považuje veřejný ochránce práv tehdejší právní úpravu (tzn. znění ustanovení § 124 odst. 1 před novelizací provedenou zákonem č. 428/2005 Sb.) i z pohledu vyloučení aplikace tehdejšího správního řádu [zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v tehdy platném znění]. Před přijetím nového správního řádu (zákon č. 500/2004 Sb.) totiž ustanovení § 168 zákona o pobytu cizinců vylučovalo v případě řízení o zajištění aplikaci tehdejšího správního řádu jako celku, aniž by ovšem právní úprava řízení o zajištění obsahovala komplexní úpravu řízení odpovídající minimálně základním zásadám správního řízení, a to za situace, kdy rozhodnutí o zajištění naplňovalo definiční znaky správního řízení ve smyslu tehdejšího ustanovení § 1 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb.
63. JUDr. Motejl zdůrazňuje, že zajištění představuje závažný zásah do práva na svobodu pohybu. Ochranu osobní svobodě poskytuje čl. 8 Listiny, zároveň jde o základní lidské právo, které se přiznává všem osobám bez rozdílu, tedy i cizincům, a lze se ho dovolávat přímo, nikoli až v mezích zákonů toto ustanovení provádějících. Zároveň ve smyslu čl. 4 odst. 4 Listiny musí být při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod šetřeno jejich podstaty a smyslu a tato omezení nesmějí být používána k jiným účelům, než pro které byla stanovena. Na řízení dle ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců zároveň plně dopadá čl. 5 odst. 1 písm. í) Úmluvy, ve znění pozdějších protokolů. Právo na svobodu a osobní bezpečnost, obsažené v čl. 5 Úmluvy, je vedle práva na život druhým nejdůležitějším právem, které katalog práv zakotvených v Úmluvě zná. Výjimky z práva na svobodu a osobní bezpečnost obsažené v čl. 5 odst. 1 Úmluvy jsou taxativní, a pouze zužující (restriktivní) výklad těchto výjimek je v souladu se smyslem tohoto ustanovení tak, aby nikdo nebyl nezákonně zbaven svobody (viz např. Vasileva proti Dánsku, rozsudek ESLP z 25. září 2003, § 33). Zároveň dle konstantní judikatury Evropského soudu pro lidská práva jedině takové zbavení svobody, které probíhá v souvislosti s probíhajícím řízením o vyhoštění nebo vydání, je považováno za opodstatněné ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy. Pokud takové řízení není vedeno s náležitou péčí, přestává být přípustné podle čl. 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy.
64. Je zapotřebí si dále uvědomit, uvádí veřejný ochránce práv, že rozhodnout o zajištění cizince, a tím ho zbavit svobody pohybu, a fakticky tak derogovat jedno ze základních lidských práv, umožňuje ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců cizinecké policii už v okamžiku doručení sdělení o zahájení řízení o správním vyhoštění, nikoli tedy až v okamžiku, kdy bylo alespoň nepravomocně o správním vyhoštění policií rozhodnuto. Jinými slovy, k omezení základního lidského práva cizince může dojít ještě před tím, než je rozhodnuto o správním vyhoštění, které pro toto omezení zakládá jediný, výlučný důvod (zajištění je institut k efektivní realizaci vyhoštění cizince).
65. JUDr. Motejl považuje za ještě závažnější to, že o správním vyhoštění nemusí být rozhodnuto, a to ani nepravomocně, po celou maximální 180denní dobu zajištění. A přestože zákon o pobytu cizinců ukládá policii rozhodnout o správním vyhoštění do sedmi dnů od zahájení řízení, tato lhůta nemusí být definitivní. Zákon umožňuje policii v případě, že nemůže v této sedmidenní lhůtě rozhodnout, tuto lhůtu prodloužit a pouze o tom zajištěného cizince s uvedením důvodů uvědomit. Zákon o pobytu cizinců tak umožňuje citelně zasáhnout do práva na svobodu pohybu, aniž by bylo rozhodnuto, a to alespoň nepravomocně, zda vůbec došlo ze strany cizince k jednání zakládajícímu důvod pro správní vyhoštění, resp. zajištění.