III.
Argumentace navrhovatele
11. Nejvyšší správní soud při projednávání věci zaujal názor, že zákonné ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců v rozhodném znění, jež mělo být při řešení věci použito, je v rozporu s ústavním pořádkem České republiky, neboť omezení osobní svobody na základě předmětných ustanovení je v rozporu s ústavními imperativy rovnosti a proporcionality. Nejvyšší správní soud má v prvé řadě za to, že omezení osobní svobody podle ustanovení § 124 a násl. zákona o pobytu cizinců zakládá racionálně neodůvodněnou nerovnost. I v případě, že by Ústavní soud dospěl k závěru, že princip rovnosti předmětnou zákonnou úpravou porušen nebyl, považoval by Nejvyšší správní soud tuto úpravu za neslučitelnou s principem proporcionality. Dále Nejvyšší správní soud poukazuje na skutečnost, že tento rozpor není pouze akademickou otázkou, ale má řadu negativních důsledků, které zásadním způsobem zasahují do práv zajištěných osob.
12. Nejvyšší správní soud vyslovil názor, že není dán ani důvod k zastavení řízení o návrhu na zrušení předmětného zákonného ustanovení, byť nikterak nezpochybňuje, že novelizací provedenou zákonem č. 428/2005 Sb. došlo ke změně ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců. Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že v daném případě jde o postup přímo podle čl. 95 odst. 2 Ústavy, který je pojmově založen na funkčním odlišení obecného a ústavního soudnictví. Obecný soud jev ústavním systému České republiky vázán zákonem, který ve své rozhodovací činnosti aplikuje, a je povinen jej vždy interpretovat a aplikovat ústavně konformním způsobem. Zároveň nemůže být sporu o tom, že soud je vázán rovněž ústavním pořádkem, tzn. systémem norem nadzákonné právní síly. Pokud tedy nastane situace, kdy obecný soud dospěje k přesvědčení, že zákon nebo jeho část, kterou je povinen v konkrétní věci aplikovat, nelze vyložit ústavně konformně, a protože v podmínkách demokratického právního státu není myslitelné, aby soud vědomě postupoval podle protiústavních norem, představuje jeho jedinou možnost předložení věci Ústavnímu soudu k posouzení ústavnosti konkrétního zákona s tím, že následný právní názor vyslovený Ústavním soudem je pro obecný soud závazný.
13. Nejvyšší správní soud poukázal na to, že procesně srovnatelnou situaci řešil Ústavní soud v nálezu ze dne 10. ledna 2001 sp. zn. Pl. ÚS 33/2000 [N 5/21 SbNU 29; 78/2001 Sb. *); tento nález, jakož i všechna dále uvedená rozhodnutí Ústavního soudu jsou dostupná v elektronické databázi na webové adrese http://nalus.usoud.cz], kdy rozhodoval rovněž o návrhu obecného soudu, brojícím proti některým zákonným ustanovením v době rozhodování Ústavního soudu již novelizovaným. Protože situace vzniklá v nyní projednávané věci je srovnatelná s dříve vysloveným právním názorem Ústavního soudu, obsaženým v citovaném nálezu, odkazuje Nejvyšší správní soud na přímou aplikovatelnost čl. 95 odst. 2 Ústavy a navrhuje vyslovení protiústavnosti ustanovení § 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců v aplikovaném znění, tzn. ve znění před novelizací provedenou zákonem č. 428/2005 Sb. a zákonem č. 379/2007 Sb., zcela v intencích tohoto nálezu. Nejvyšší správní soud má proto za to, že Ústavní soud v tomto případě z důvodů, které přesvědčivě vyslovil v citovaném nálezu, není oprávněn postupovat podle ustanovení § 67 odst. 1 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, tzn. usnesením zastavit řízení. Mezi základní zásady právního státu totiž patří zákaz retroaktivního působení právních předpisů, čehož přímým důsledkem je mimo jiné i povinnost všech orgánů aplikujících právo (včetně obecných soudů) používat vždy právní předpisy v takové podobě, v jaké platily v době, kdy došlo k rozhodným právním skutečnostem. Jakkoliv tedy právní předpis může být v době rozhodování Ústavního soudu již změněn či dokonce bez náhrady zrušen, musí být i nadále aplikován na právní vztahy dřívější, nastalé ještě za doby jeho platnosti a působnosti. Pokud by v těchto případech Ústavní soud odepřel meritorní posouzení ústavnosti těchto předpisů s poukazem na jejich pozdější derogaci, vyvolal by tím situaci vědomého porušování ústavně zaručených základních práv a svobod účastníků řízení, jelikož soudům by nezbylo nic jiného než podle těchto zákonů, o jejichž protiústavnosti by byly přesvědčeny, rozhodovat i nadále.
14. Nejvyšší správní soud poukázal na to, že osobní svoboda, jež je chráněna čl. 8 Listiny, je jednou ze základních lidských svobod, což je reflektováno nejen Listinou, nýbrž i mezinárodními smlouvami o lidských právech.
15. Zajištění cizince je upraveno zejména v ustanoveních § 124 až 129 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Podle ustanovení § 124 tohoto zákona v rozhodném znění je policie oprávněna zajistit cizince, jemuž bylo doručeno sdělení o zahájení řízení o správním vyhoštění, je-li nebezpečí, že by mohl ohrozit bezpečnost státu, závažným způsobem narušit veřejný pořádek nebo mařit anebo ztěžovat výkon rozhodnutí o správním vyhoštění. Doba zajištění přitom nesmí překročit 180 dnů a počítá se od okamžiku omezení osobní svobody. V případě cizince mladšího 18 let nesmí doba zajištění překročit 90 dnů (ustanovení § 125 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb.). O zajištění cizince rozhoduje orgán policie, přičemž jeho rozhodnutí nabývá právní moci doručením nebo poté, co cizinec rozhodnutí odmítne převzít. Po právní moci rozhodnutí může policie cizince zajistit. Zajištění musí být bez zbytečného odkladu ukončeno po zániku důvodu pro zajištění. Zda důvody pro zajištění trvají, je přitom policie povinna zkoumat po celou dobu trvání zajištění. Dále se zajištění ukončuje, rozhodne-li soud ve správním soudnictví o zrušení rozhodnutí o zajištění cizince, nařídil-li soud v řízení podle zvláštního právního předpisu (ustanovení § 200o až 200u zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále též jen "o. s. ř") propuštění cizince, je-li cizinci udělen azyl nebo doplňková ochrana či je-li cizinci povolen dlouhodobý pobyt za účelem ochrany na území. Co se týče přezkumu zajištění, je proti rozhodnutí o zajištění možno podat správní žalobu. Správní soud poté rozhodne o zákonnosti rozhodnutí orgánu policie. Navíc je možné postupovat podle občanského soudního řádu. Na návrh cizince se zahajuje řízení podle § 200o až 200u o. s. ř., ve kterém soud zkoumá, zda trvají podmínky jeho zajištění.
16. Zákonná úprava zajištění cizince nalézá svůj ústavní výraz v čl. 8 odst. 2 Listiny, který stanoví, že nikdo nesmí být stíhán nebo zbaven svobody jinak než z důvodů a způsobem, který stanoví zákon. Toto ustanovení zakládá obecnou výjimku z pravidla, že osobní svoboda je zaručena (čl. 8 odst. 1 Listiny), přičemž dovoluje zbavit někoho osobní svobody z důvodů stanovených zákonem způsobem, který je rovněž stanoven zákonem.
17. Z hlediska Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen "Úmluva") je situace jiná. Omezení osobní svobody musí nastat pouze z důvodů předvídaných Úmluvou. Omezení osobní svobody z jiných důvodů by bylo s Úmluvou v rozporu. Institut zajištění cizince je zařaditelný pod ustanovení čl. 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy, které umožňuje "zákonné zatčení nebo jiné zbavení svobody osoby, aby se zabránilo jejímu nepovolenému vstupu na území nebo osoby, proti níž probíhá řízení o vyhoštění nebo vydání". Zajištění cizince je sice předvídáno Úmluvou a důvody i způsob zajištění jsou upraveny zákonem, avšak v souladu s ústavním pořádkem a Úmluvou je institut zajištění podle názoru navrhovatele pouze prima facie. Přezkum ústavnosti napadených ustanovení nelze redukovat pouze na posouzení naplnění formálních znaků. Samotný fakt, že úprava je provedena zákonem, a splňuje tak požadavky izolovaně čteného čl. 8 odst. 2 Listiny, nepostačuje k tomu, aby byla úprava shledána ústavně konformní. V prvé řadě je třeba vyjít z čl. 4 odst. 4 Listiny, který stanoví, že při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod musí být šetřeno jejich podstaty a smyslu. Ustanovení čl. 8 odst. 2 Listiny je přitom zjevně ustanovením o mezích základní svobody. Dále musí být, kromě naplnění formálních znaků, zákonná úprava v souladu s ústavními principy, mezi které patří mimo jiné rovnost a proporcionalita. Pokud dotčená zákonná úprava s těmito principy v souladu není, musí být podle ustálené judikatury Ústavního soudu zrušena [srov. např. nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 25/97 ze dne 13. 5. 1998 (N 53/11 SbNU 25; 159/1998 Sb.) či nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/2000 ze dne 31. 1. 2001 (N 22/21 SbNU 195; 77/2001 Sb.)]. S oběma těmito principy je napadená úprava podle názoru Nejvyššího správního soudu v rozporu.
18. Podle názoru Nejvyššího správního soudu úprava ustanovení § 124 a násl. zákona o pobytu cizinců porušuje princip rovnosti. Princip rovnosti je zakotven zejména v čl. 1 Listiny, který praví, že lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti i v právech. Rovnost je jedním ze základních právních principů a nalézá vyjádření v řadě ustanovení ústavních i podústavních předpisů (mj. preambule Ústavy, čl. 1 Ústavy a čl. 3 odst. 1 Listiny). Princip rovnosti je nepochybně též jednou z náležitostí právního státu. Rovnost v pojetí českého ústavního pořádku i v pojetí jiných moderních ústav však není kategorií abstraktní a absolutní. Rovnost osob před zákonem je chápána jako rovnost relativní, která požaduje pouze odstranění neodůvodněných rozdílů. Je věcí státu, aby rozhodl, že určité skupině poskytne méně výhod než jiné, avšak musí prokázat, že tak činí ve veřejném zájmu a pro veřejné blaho. Jinými slovy, je věcí zákonodárce, zda některé skupině osob poskytne více práv než jiné, avšak pokud tak učiní, je nutné, aby toto rozlišení respektovalo určitá pravidla a bylo racionálně zdůvodněno. Podobný závěr byl vysloven již federálním Ústavním soudem [srov. nález Ústavního soudu České a Slovenské Federativní Republiky sp. zn. Pl. ÚS 22/92 ze dne 8. 10. 1992 (Sbírka usnesení a nálezů Ústavního soudu ČSFR, svazek 1, ročník 1992, str. 38; dostupný též na http://www.usoud.cz)] a nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 4/95 ze dne 7. 6. 1995 (N 29/3 SbNU 209; 168/1995 Sb.). Rovnost tak není vnímána jako právo samo o sobě, nýbrž jako relativní kategorie vztahující se vždy ke konkrétnímu právu.
19. V tomto případě je právem zasaženým předmětnou zákonnou úpravou osobní svoboda, zaručená čl. 8 Listiny a čl. 5 Úmluvy. Ačkoliv zákonodárce může na základě čl. 8 odst. 2 Listiny stanovit důvody a způsob omezení osobní svobody zákonem, musí ctít ústavní imperativ rovnosti. Formální rovnost de iure (či též "rovnost před zákonem") implikuje, že zákonodárce je povinen ke stejným situacím přistupovat stejně, ke srovnatelným srovnatelně a k odlišným odlišně. To samozřejmě neznamená, že je povinen přistupovat ke všem stejně.
20. Nerovnost v tomto případě spatřuje Nejvyšší správní soud ve faktu, že srovnatelné případy omezení osobní svobody jsou řešeny jinak, a to nepoměrně výhodněji, pro ostatní skupiny osob omezovaných na svobodě. První otázkou je, které případy omezení osobní svobody lze považovat za srovnatelné. Zvolení vhodného komparátoru je v tomto případě velmi obtížné. Lze však vycházet z toho, že účelem této administrativní detence je ochrana společnosti před škodlivými jevy, tedy před narušením veřejného pořádku, ohrožením bezpečnosti státu či ztěžováním výkonu rozhodnutí o správním vyhoštění (§ 124 odst. 1 zákona o pobytu cizinců). Ochrana společnosti je též účelem institutů vazby a zadržení či "klasického" zajištění. Určitou podobnost lze vysledovat i v převzetí a držení v ústavní zdravotnické péči, jelikož důvodem omezení osobní svobody podle čl. 8 odst. 6 Listiny je často ochrana okolí či života a zdraví (srov. § 23 odst. 4 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů). Nejde ovšem jen o důvod a účel zajištění. Ustanovení čl. 8 Listiny i čl. 5 Úmluvy zaručují osobní svobodu všem. Jde o právo (svobodu) každé fyzické osoby. Většinu případů, zejména pokud se shodují i důvody a účel omezení osobní svobody, lze tedy mít za srovnatelnou. To přirozeně neznamená, že by každý případ omezení osobní svobody musel být řešen stejně, je však nutné, aby pro odlišnosti existoval racionální důvod. Je tak například zcela legitimní, že osoba může být vzata do vazby na různě dlouhou dobu podle toho, z jakého trestného činu je obviněna. Vážnost činu a jeho nebezpečnost pro společnost je zcela legitimním důvodem výraznějšího zásahu do osobní svobody.
21. Dále Nejvyšší správní soud provedl srovnání zajištění cizince a jeho přezkumu s výše zmíněnými srovnatelnými případy omezení osobní svobody a rovněž zkoumal, zda existují racionální důvody, které by odůvodňovaly konkrétní odlišnosti.
22. Nejvyšší správní soud především srovnává instituty zajištění cizince a vazby. Podle čl. 8 odst. 5 Listiny nesmí být nikdo vzat do vazby, leč z důvodů a na dobu stanovenou zákonem a na základě rozhodnutí soudu. O vzetí do vazby tak musí být rozhodnuto pouze soudem, a nikoliv správním orgánem. Řízení ve věci vazby je upraveno v zákoně č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů, (dále též jen "tr. ř."). I během trvání vazby je zaručen periodický přezkum.
23. Proti výše zmíněným rozhodnutím o vazbě je možno podat stížnost (§ 74 tr. ř.). Ve vazebních věcech je tak zaručeno dodržování práv osoby omezené na svobodě jednak tím, že o vzetí do vazby rozhoduje soud, a dále tím, že o ponechání ve vazbě musí být periodicky rozhodováno státním zástupcem (v přípravném řízení) či soudem (v řízení před soudem). Jak státní zástupce, tak soud jsou orgány, jejichž postavení zajišťuje vyšší míru nezávislosti než v případě orgánu policejního. Toto srovnání tak ukazuje, že zajištění cizince je mnohem méně kontrolováno soudem, a je tedy větším zásahem do práv osoby omezené na svobodě. Rozhodnutí správního orgánu neposkytuje takovou záruku nezávislosti a respektu k lidským právům jako rozhodnutí soudu. Přezkum navíc neprobíhá vždy, ale pouze tehdy, je-li podán návrh.
24. Kromě faktu, že k zahájení řízení ve správním soudnictví i k zahájení řízení podle o. s. ř. je nutný návrh cizince, neobeznámeného s českým právním řádem, vzbuzuje otazníky i to, že přezkum probíhá dvoukolejně. Jde o nekoncepční řešení, přičemž jeho nevhodnost se projevuje právě ve srovnání s vazbou. V případě vazby rozhoduje o vzetí do vazby stejný soud, který rozhoduje o důvodech jejího trvání po podání obžaloby. V přípravném řízení sice o důvodech jejího trvání rozhoduje státní zástupce, avšak o stížnosti proti jeho rozhodnutí rozhoduje opět příslušný soud.
25. Nejvyšší správní soud dále srovnává zajištění cizince a převzetí do ústavní zdravotnické péče podle zákona o péči o zdraví lidu. Pokud jde o držení v ústavní péči, je soudní přezkum nastartován okamžitě a proběhne velmi rychle: soud vždy rozhodne do osmi dnů od počátku omezení osobní svobody. I v tomto případě je zřejmé, že omezení základní svobody je vždy pod soudním dohledem. Automatický soudní přezkum tak může vyloučit excesy správních orgánů. Role soudu v tomto řízení je považována za velmi důležitou, ba esenciální, i Ústavním soudem [srov. např. nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 23/97 ze dne 30. 9. 1997 (N 117/9 SbNU 89; 299/1997 Sb.)]. Zajištění cizince tedy i z tohoto srovnání vychází jako závažnější a méně kontrolovatelný zásah do osobní svobody.
26. Pokud jde o zadržení podle trestního řádu, je velmi limitována doba omezení osobní svobody, což vychází již z čl. 8 odst. 3 Listiny. Osoba zadrženého obviněného nebo podezřelého z trestného činu musí být ihned seznámena s důvody zadržení, vyslechnuta a nejpozději do 48 hodin propuštěna na svobodu nebo odevzdána soudu. Soudce musí zadrženou osobu do 24 hodin od převzetí vyslechnout a rozhodnout o vazbě nebo ji propustit na svobodu. Je tedy zřejmé, že v případě zadržení lze osobu omezit na svobodě bez souhlasu soudu pouze na velmi krátkou dobu (ještě patrnější je rozdíl mezi zajištěním cizince a zajištěním podle § 14 zákona č. 283/1991 Sb., o Policii České republiky, ve znění pozdějších předpisů). Fakticky tak může být osoba omezena na svobodě 72 hodin (48 + 24), což je šedesátkrát méně než v případě zajištění cizince. Důvodem, proč se podobné omezení nevztahuje i na zajištění cizince, je (jak přiznává i důvodová zpráva) fakt, že povinnost předvést zajištěného cizince před soudce nebo jinou úřední osobu zmocněnou zákonem k výkonu pravomoci podle Úmluvy se nevztahuje na tento případ (cizinec nebyl zatčen za účelem předvedení před příslušný soudní orgán pro důvodné podezření ze spáchání trestného činu). Z materiálního hlediska přitom není důvodu, aby se s obviněným či podezřelým z trestného činu zacházelo nesrovnatelně mírněji než s osobou, u níž hrozí nebezpečí, že by mohla ohrozit bezpečnost státu, závažným způsobem narušit veřejný pořádek nebo mařit anebo ztěžovat výkon rozhodnutí o správním vyhoštění, či je evidována v evidenci nežádoucích osob.
27. Skutečnost, že mezi zajištěním cizinců a např. vazbou či držením v ústavní zdravotnické péči činí rozdíl i Úmluva (čl. 5 odst. 1), není podle názoru Nejvyššího správního soudu rozhodující. Jednak je prý nutno mít na paměti, že Listina by vzhledem k tomu, že je o více než 40 let mladším dokumentem než Úmluva a zaručuje vyšší standard ochrany lidských práv, měla poskytovat vyšší ochranu osobám omezeným na svobodě. K postavení cizinců je třeba poznamenat, že právě v této oblasti prý učinilo právo v posledních desetiletích (zejména v souvislosti s rozvojem mezinárodního práva) obrovský pokrok a cizinci mají v mnoha ohledech stejná práva jako občané státu. Ačkoliv je na jedné straně obvyklé a legitimní, že stát mezi cizinci a občany rozlišuje, pokud jde o politická práva či sociální práva, rozlišování v oblasti základních práv (zejména právo na život, právo nebýt mučen, osobní svoboda, zákaz nucené práce) by mělo být co nejvíce minimalizováno. Dále prý je třeba říci, že samotné rozlišení v Úmluvě neznamená, že je možné úpravu provést libovolně. Úmluva tak sice pro případy vazby stanoví vyšší standard ochrany, avšak mezi držením v ústavní zdravotnické péči a zajištěním cizinců rozdíl nečiní. Přesto byly zvoleny pro posledně jmenované případy omezení osobní svobody diametrálně odlišné modely. Otázkou prý je, zda existuje racionální důvod, proč zákonodárce zvolil v případě zajištění cizinců tak nepoměrně méně výhodný model než v ostatních případech omezení osobní svobody. Jediným patrným rozdílem mezi zajištěním cizinců a ostatními srovnávanými případy je to, že zajištění cizinců se vztahuje pouze na cizince. Ačkoliv rozlišování na základě státní příslušnosti může být v některých případech odůvodněno (například u některých politických či sociálních práv), má Nejvyšší správní soud za to, že zde racionální důvod dán není a kritérium státní příslušnosti je zde diskriminační. Nelze samozřejmě po zákonodárci požadovat, aby zvolil stejný model přezkumu pro všechny případy omezení osobní svobody, avšak je prý třeba trvat na tom, že důvody rozlišování musejí být racionálně odůvodněny. Pokud je zvolen zcela jiný model omezení osobní svobody, délky tohoto omezení a jeho přezkumu, je nutné, aby pro to existoval racionální důvod a aby mezi tímto důvodem a zvoleným řešením existovalo spojení. To, že byl zákonodárce veden toliko formálními kritérii ústavnosti, vyplývá prý i z důvodové zprávy k zákonu (důvodová zpráva ze dne 28. dubna 1999, PSP, tisk 204), která je tradičně skoupá na argumentaci týkající se souladu s ústavním pořádkem. Lze tak uzavřít, že zákonodárce v rozporu s principem rovnosti a bez racionálního důvodu zvolil v případě zajištění cizinců model omezení osobní svobody, který jde jednoznačně k tíži zajištěných osob. Ve vztahu ke srovnatelným případům omezení osobní svobody je zajištění cizince buď nepřiměřeně dlouhé (zadržení, zajištění), či postrádá automatický a efektivní soudní přezkum (jako je tomu v případě vazby či držení v ústavní zdravotnické péči).
28. Úprava ustanovení § 124 a násl. zákona o pobytu cizinců, uvedl Nejvyšší správní soud, porušuje také princip proporcionality. Důležitost uplatňování tohoto principu při posuzování zásahů do základních práv je přitom enormní, což potvrzuje i nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 25/97 ze dne 13. 5. 1998 (N 53/11 SbNU 25; 159/1998 Sb.). Ke zkoumání, zda je zákonná úprava v souladu s principem proporcionality, doporučuje Nejvyšší správní soud použít standardní test proporcionality v podobě používané Ústavním soudem.
29. Navrhovatel uznává, že zákonnou úpravou je sledován legitimní cíl, který je nezbytný ve svobodné demokratické společnosti. Cílem institutu zajištění cizince je ochrana společnosti před škodlivými jevy, tedy před narušením veřejného pořádku, ohrožením bezpečnosti státu či ztěžováním výkonu rozhodnutí o správním vyhoštění.
30. Navrhovatel uznává, že je dáno racionální spojení mezi cílem a prostředky vybranými k jeho prosazení, neboť zajištění skutečně může účinně odvrátit hrozby, jimž má bránit, tj. narušení veřejného pořádku, ohrožení bezpečnosti státu a ztěžování výkonu rozhodnutí o správním vyhoštění.
31. Nejvyšší správní soud se však domnívá, že zákonná úprava nemůže uspět ve třetím kroku testu proporcionality, protože existují alternativní způsoby dosažení cíle, jejichž využití by učinilo zásah do základního práva méně intenzivní, popř. jej zcela vyloučilo. To je prý zcela patrné z toho, že existují vhodnější alternativy přezkumu, než je přezkum ex post na návrh zajištěného. Jde například o model podobný modelu vazebnímu, kdy soud vyslovuje souhlas s omezením osobní svobody a po určitém čase zkoumá, zda podmínky omezení trvají, či model podobný postupu podle čl. 8 odst. 6 Listiny, kdy soud musí v určité lhůtě vyslovit souhlas s omezením osobní svobody. Úloha soudu v těchto modelech poskytuje vyšší záruky respektování základních práv a svobod zajištěného, a tyto alternativy jsou tak z hlediska principu proporcionality vhodnější. Nelze samozřejmě po zákonodárci požadovat, aby zvolil stejný model přezkumu pro všechny případy omezení osobní svobody, avšak je třeba trvat na tom, že důvody rozlišování musejí být racionálně odůvodněny a zvolený způsob zásahu do zaručených práv musí být nejmírnější z těch, které stále postačují ke splnění stanoveného legitimního cíle, či by se měl alespoň pohybovat v určitém rozumném rámci. Jelikož je prý prokázáno, že takové způsoby existují a že reálně fungují, musí je (nebo podobné způsoby) zákonodárce použít. Samotná volba prostředků je přirozeně na něm, ale nesmí být natolik excesivní jako v tomto případě. Současná zákonná úprava zajištění cizince je tedy prý v rozporu s principem proporcionality, neboť existují alternativní způsoby dosažení sledovaného cíle, jejichž využití by učinilo zásah do osobní svobody méně intenzivním.
32. Nejvyšší správní soud se tedy domnívá, že předmětné ustanovení, které je ve věci aplikováno, je v rozporu s ústavním pořádkem České republiky, jelikož porušuje principy rovnosti a proporcionality, a tento rozpor nelze překlenout ani ústavně konformním výkladem. Ustavně konformní výklad by totiž v tomto případě musel nutně spočívat nejen ve stanovení nových povinností správním orgánům, ale i ve vytvoření nového druhu řízení před soudem včetně stanovení lhůt, způsobu projednání, rozhodování a účinků rozhodnutí. Tím by se soud dostal mimo své kompetence, neboť úprava takovýchto záležitostí je úlohou zákonodárce.
33. Nejvyšší správní soud dále podotýká, že nesoulad institutu zajištění cizince s ústavním pořádkem není pouze akademickým tématem. Nevhodnost a nepřiměřenost zvoleného řešení má za následek existenci mnoha praktických problémů. Bez automatické kontroly soudy není dostatečně zajištěno dodržování práv zajištěných, kteří sice mají možnost podat návrh na přezkum rozhodnutí i trvání podmínek zajištění, avšak této možnosti prý téměř nevyužívají. Důvodem může být jejich nedostatečná jazyková vybavenost i fakt, že policejní orgány neplní své povinnosti podle zákona o pobytu cizinců (srov. např. zprávu ombudsmana z návštěv zařízení pro zajištění cizinců ze dne 14. června 2007, www.ochrance.cz). Tato povinnost je přitom v rámci zajištění cizince zcela klíčovou, neboť při absenci automatického soudního dohledu tvoří pojistku, že cizinec nebude zajištěn bezdůvodně.
34. V této souvislosti se prý nelze ubránit pochybnostem o plnění dalších povinností ze strany policejních orgánů, a to zejména poučovací povinnosti podle ustanovení § 126 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Pokud by tato povinnost byla plněna pouze formálně, tedy bez toho, aby byl cizinec o možnostech přezkumu a jejich uplatnění skutečně důkladně informován, znamenalo by to při soustavném neplnění kontrolní povinnosti podle ustanovení § 126 písm. a) zákona o pobytu cizinců efektivní znemožnění přezkumu soudy.
35. Jedním z navazujících problémů je i to, že cizinci z rozvojových zemí často neznají řeč, ve které musejí být poučeni o možnosti soudního přezkumu. Zatímco vnitřní řád zařízení musí být vydán v devíti cizojazyčných mutacích (ustanovení § 138 odst. 3 zákona č. 326/1999 Sb., ve znění zákona č. 428/2005 Sb.), zákonné požadavky poučení o možnosti soudního přezkumu zákonnosti zajištění počítají již jen s osmi cizojazyčnými verzemi, a to bez znění hindského [ustanovení § 126 písm. b) zákona č. 326/1999 Sb., ve znění pozdějších předpisů, (pozn. red. - správně: vietnamského)]. Nejvyšší správní soud si je vědom, že může být často velmi obtížné poučit cizince v jazyce, kterému rozumí, ale nemožnost tohoto poučení nesmí být cizinci na újmu a nesmí mu bránit v efektivní obraně proti omezení osobní svobody. O tom, že soudní přezkum rozhodnutí není častý, svědčí prý i fakt, že Nejvyšší správní soud vynesl za celou dobu své existence pouze osm rozhodnutí o kasační stížnosti týkající se zajištění cizince, což je ve srovnání např. se stovkami stížností s azylovou problematikou velice nízké číslo.
36. Je tedy prý zřejmé, že za současného stavu je uplatňování práv zajištěných bez aktivní součinnosti správních orgánů pouze iluzorní. O plnění těchto povinností pak lze mít s odkazem na zprávu ombudsmana vážné pochybnosti. Nejvyšší správní soud je přesvědčen, že tento stav je důsledkem nevhodně, nepřiměřeně a protiústavně zvoleného způsobu institutu zajištění a jeho přezkumu. Náprava situace je přitom bez zapojení soudů do procesu zajištění a jeho přezkumu velice nepravděpodobná. V případě, že se Ústavní soud rozhodne napadené zákonné ustanovení zrušit, navrhuje Nejvyšší správní soud, aby byla odložena vykonatelnost zrušujícího nálezu, neboť určitou (avšak ústavně konformní) úpravu detence cizinců pokládá za nutnou. Je tedy třeba dát zákonodárci dostatek času k projednání a přijetí nové, ústavně konformní úpravy.
37. Vzhledem k výše uvedeným důvodům Nejvyšší správní soud navrhl, aby Ústavní soud nálezem rozhodl, že citované zákonné ustanovení je v rozporu s ústavním pořádkem.
------------------------------------------------------------------
*) Pozn. red.: Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 21, nález č. 5, str. 29, vyhlášen pod č. 78/2001 Sb.