II. 3
Argumentace stěžovatelky
24. Obsáhlou argumentaci stěžovatelky předestřenou v ústavních stížnostech lze shrnout následovně: Podle stěžovatelky ÚOHS zkoumá v řízení o přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., ve znění pozdějších předpisů, kromě obecné zákonnosti postupu zadavatelů i to, zda zadavatelé neporušili veřejná subjektivní práva uchazečů o konkrétní veřejnou zakázku. Primární ochrana práv uchazečů - mezi něž lze zařadit i základní právo na rovné zacházení a zákaz diskriminace podle čl. 1 a čl. 3 odst. 1 Listiny - se má realizovat v rámci tohoto řízení. Ustanovení § 257 písm. j) ZZVZ, jak je vyložil NSS, však podle stěžovatelky zákonným příkazem k zastavení řízení v případě uzavření smlouvy naplnění veřejné zakázky tuto ochranu odnímá. Předmětné ustanovení brání nejen pokračování správního řízení u ÚOHS jakožto "jiného orgánu" ve smyslu čl. 36 odst. 1 Listiny, ale i následnému přístupu k soudu podle čl. 36 odst. 2 Listiny.
25. Podle stěžovatelky jí ÚOHS i správní soudy odepírají ochranu jejích veřejných subjektivních práv s odkazem na jiný procesní institut - uložení zákazu plnění smlouvy, což je však řízení odlišné od přezkumu postupu zadavatele. Možnost vyloučení ochrany v důsledku jednání jednoho z účastníků, který podle své vůle může ovlivnit, zda řízení bude zastaveno či nikoliv, podle stěžovatelky odporuje principu rovnosti účastníků řízení podle čl. 37 odst. 3 Listiny.
26. Výklad § 257 písm. j) ZZVZ přijatý NSS je podle stěžovatelky formalistický a vede k popření praktického významu předběžných opatření. Předmětné ustanovení podle stěžovatelky lze vyložit ústavně konformním způsobem tak, že se za uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, jež vede k zastavení řízení, nepovažuje její uzavření v rozporu se zákonem nebo v důsledku nezákonného postupu ÚOHS či zadavatele.
27. Ve vztahu ke druhé větvi soudního přezkumu stěžovatelka uvádí, že správní orgány a soudy porušily její právo na tzv. jinou právní ochranu a na účinný přezkum postupu orgánu veřejné správy soudem. Stěžovatelka poukazuje na judikaturu Evropského soudu pro lidská práva (dále též "ESLP"), podle které z čl. 6 odst. 1 Úmluvy plyne právo na řádné a zákonné rozhodování o přiznání veřejné zakázky (odkaz na rozsudek ESLP ze dne 13. 6. 2018 ve věci Mirovni Inštitut proti Slovinsku, č. stížnosti 32303/13; rozhodnutí ESLP jsou dostupná na https://hudoc.echr.coe.int/).
28. V druhém okruhu námitek stěžovatelka tvrdí, že správní soudy vyložily § 140 odst. 7 správního řádu způsobem odporujícím zásadě rovnosti "zbraní". Podle ústavně konformního výkladu by předběžné opatření vydané v rámci řízení ex officio nezaniklo, takže v době uzavření smlouvy dne 20. 9. 2018 trval zákaz smlouvu uzavřít a byl dán důvod pro uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 odst. 1 písm. b) ZZVZ.