III.
Vyjádření účastnice řízení a replika navrhovatele
10. Soudce zpravodaj podle § 69 odst. 1 zákona o Ústavním soudu, ve znění zákona č. 18/2000 Sb., zaslal vládě jako účastnici řízení návrh k vyjádření.
11. Vláda ve vyjádření uvedla, že nezávislý výkon advokacie vnímá jako jeden ze zásadních pilířů demokratického právního státu a přijetím napadeného usnesení nezamýšlela legalizovat tzv. pokoutnictví či vinklaření. Účelem přijetí napadeného ustanovení bylo promítnout požadavky evropské tzv. AML směrnice do českého právního řádu, i jde-li o kategorii povinných osob poskytujících služby správy a zakládání právnických osob nebo svěřenských fondů (tzv. TCSP, trust and company service providers), a stanovit podmínky pro poskytování služeb zakládání právnických osob a svěřenských fondů, včetně poskytování sídla, činností spojených se zakládáním tzv. ready-made právnických osob, které nemají povahu výkonu advokacie či jiného poskytování právních služeb, ale které jsou "obchodního nebo organizačně-technického charakteru". Nejde ani o legalizaci činnosti dříve zakázané, nýbrž sjednocení dosavadní roztříštěné právní úpravy živnosti volné (poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků, služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně-hospodářské povahy či tzv. zbytková kategorie výroby, obchodu a služeb jinde nezařazených). Činnosti upravené napadeným ustanovením proto byly povolené. Jde toliko o jinou vnitřní diferenciaci stávající živnosti volné, nikoli o její rozšíření.
12. Vláda zdůrazňuje, že napadené ustanovení vychází z čl. 2 odst. 1 bodu 3 písm. c) čtvrté AML směrnice, jenž dále navazuje na bod 22 písm. e) doporučení Finančního akčního výboru (dále jen "FATF") "Mezinárodní standardy v boji proti praní peněz, financování terorismu a proliferace" (schváleno v únoru 2012, aktualizováno v říjnu 2020). FATF poskytovatele služeb pro právnické osoby a svěřenské fondy vymezuje jako "poskytovatele služeb svěřenským fondům a společnostem - pokud pro klienty připravují nebo provádějí obchody" týkající se "zakládání právnických osob, působení jako ... ředitel nebo jednatel společnosti, partner ve společnosti nebo v obdobném postavení vůči jiným právnickým osobám, poskytování sídel obchodní adresy nebo místa, korespondenční nebo administrativní adresy společností, obchodnímu sdružení nebo jakékoli jiné právnické osobě nebo subjektu, působení jako ... správce svěřenského fondu nebo působení v obdobné funkci v jiné formě právního subjektu" a "působení jako ... pověřený akcionář jiné osoby". Činnosti advokátů, notářů a jiných nezávislých profesí a účetních při organizování příspěvků pro založení, provoz nebo řízení společností, při založení, provozu nebo řízení právnických osob nebo jiných právnických subjektů a při nákupu a prodeji podnikatelských subjektů jsou zahrnuty v bodu č. 22 písm. d) uvedeného doporučení FATF, tj. samostatně.
13. Vláda dále upozorňuje, že napadené ustanovení vymezuje předmět oboru živnosti i negativně, a to tak, že nezahrnuje činnost notářů, osob oprávněných k výkonu advokacie podle zákona o advokacii, osob zabývajících se obhospodařováním nebo správou investičního fondu nebo zahraničního investičního fondu, poskytování investičních služeb a platebních služeb, realitní zprostředkování a pronájem nemovitých věcí. Napadené ustanovení proto respektuje, že výkon advokacie (poskytování právních služeb) náleží výlučně osobám vymezeným v zákonu o advokacii. Vláda kombinaci pozitivního a negativního vymezení činnosti odůvodňuje zájmem postihnout veškeré činnosti, na které klade čtvrtá AML směrnice požadavek licence či registrace, a přitom nezasáhnout do nezávislého a výlučného výkonu advokacie. Jde rovněž o to, aby definice nebyla nesrozumitelná či přehnaně kazuistická. Každá z pozitivně vymezených činností v napadeném ustanovení má svůj určitý obsah i při použití výluky (negativního vymezení) a obstojí z hlediska definice (volné) živnosti.
14. Vláda u jednotlivých částí bodu 80 přílohy č. 4 uvádí demonstrativně tyto konkrétní situace:
Písmeno a) - ujednání za klienta při řízení nebo provozování obchodní korporace, podnikatelského seskupení nebo jiného obdobného útvaru jde zejména o výkon činnosti statutárního orgánu za jiného, tedy obchodní vedení, další činnosti technicko-organizačního charakteru, s výjimkou zastupování klienta v řízení před rejstříkovým soudem či sepisování listin zachycujících právní jednání apod.
Písmeno b) - ujednání za klienta při získávání a shromažďování peněžních prostředků nebo jiných penězi ocenitelných hodnot za účelem založení, řízení nebo ovládání daných subjektů jde zejména o obchodní jednání za účelem získání investorů pro zřizovanou nebo existující korporaci s výjimkou činností osob zabývajících se obhospodařováním nebo administrací investičního fondu anebo zahraničního investičního fondu, poskytování investičních služeb, realitního zprostředkování a pronájmu nemovitých věcí.
Písmeno c) - ujednání za klienta při zakládání či správě svěřenského fondu nebo obdobného subjektu jde o činnost ad a) svěřenských fondů.
Písmeno d) - ujednání za klienta při získávání a shromažďování peněžních prostředků nebo jiných penězi ocenitelných hodnot pro svěřenský fond za účelem jeho založení nebo správy jde o obdobnou činnost ad b) u svěřenských fondů.
Písmeno e) - u zakládání právnických osob a s tím spojených služeb, včetně zprostředkování zakládací listiny, společenské smlouvy nebo stanov, správy vkladů a zajištění zápisu do veřejného rejstříku, jde o činnost neprávní povahy při zakládání právnických osob a zprostředkovatelské činnosti směřující mimo jiné k výběru advokáta nebo notáře, kteří zajistí navazující právní služby.
Písmeno f) - u zakládání právnických osob za účelem převodu podílů v nich klientovi jde o přípravu tzv. ready-made právnických osob (právnických osob tzv. na klíč).
Písmeno g) - u služeb spojených se vznikem svěřenského fondu, včetně zajištění jeho zápisu do evidence svěřenských fondů, zprostředkování uzavření smlouvy o vyčlenění majetku jeho svěřením do správy svěřenského správce, sepsání takové smlouvy nebo pořízení pro případ smrti, jímž dochází k vyčlenění majetku jeho svěřením do správy svěřenského správce nebo sepsání statutu, jde o obdobnou činnost ad e) u svěřenských fondů, včetně činností směřujících k výběru advokáta nebo notáře, kteří zajistí navazující právní služby.
Písmeno h) - u dočasného jednání za právnickou osobu souvisejícího s jejím vznikem, včetně jednání jejím jménem před jejím vznikem, jde o obdobnou činnost ad a) při zakládání právnické osoby.
Písmeno i) - u výkonu činnosti správce vkladů jde o činnosti "faktické" správy vkladů, jejich opatrování, vedení souvisejících účetních záznamů nebo zajištění či zprostředkování jejich úschovy u oprávněné osoby.
Písmeno j) - u dočasného výkonu funkce svěřenského správce v souvislosti se vznikem svěřenského fondu jde o obdobnou činnost ad c) u zakládání svěřenského fondu.
Písmeno k) - u poskytování prostor pro umístění sídla právnické osoby, nejde-li o prostory pro umístění skutečného sídla, administrativní služby spojené s umístěním sídla v těchto prostorách, jako je zápis sídla do veřejného rejstříku nebo přebírání pošty, jde o služby poskytování tzv. virtuálního sídla a přebírání pošty.
Písmeno l) - u výkonu akcionářských práv pro klienta, který není právnickou osobou, jejíž cenné papíry jsou přijaty k obchodování na evropském regulovaném trhu a která podléhá požadavkům na zveřejnění informací, jde zejména o hlasování podle pokynů klienta v orgánech právnické osoby, činnost související s výběrem a správou dividend s výjimkou výkonu činnosti notářů a osob podle zákona o advokacii, tj. nemůže jít o zastupování klienta před soudy např. při podání tzv. akcionářské žaloby.
15. Z uvedeného se podle vlády podává, že jde o činnosti obchodní nebo organizačně-technické povahy, a nejde o výkon advokacie podle zákona o advokacii. Napadeným ustanovením vymezené činnosti nadto odpovídají sub 12 uvedenému doporučení FATF. Tyto činnosti lze vykonávat tzv. živnostensky, tj. samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a je legitimní, že jde o živnost volnou. Napadené ustanovení proto bylo vydáno v mezích živnostenského zákona. Negativní definice obsažená v napadeném ustanovení zajišťuje, že v konkrétních situacích je třeba se přiklonit k závěru, že vymezené činnosti nemohou zahrnovat právní služby podle zákona o advokacii. Napadené ustanovení proto nezasahuje do působnosti zákona o advokacii.
16. Vláda dále tvrdí, že podle Zprávy z pátého kola vzájemného hodnocení České republiky Výboru expertů pro hodnocení opatření proti praní špinavých peněz a financování terorismu při Radě Evropy (MONEYVAL) z roku 2018 podle odhadu (pro absenci registrace zkoumaných subjektů) bylo v České republice činných 406 poskytovatelů služeb právnickým osobám a svěřenským fondům. Tyto subjekty byly posuzovány odlišně od advokátů a dalších poradenských či právnických profesí. Nejvyšší správní soud přitom v minulosti připustil, že prodej tzv. ready-made právnických osob převodem podílu v prodávané právnické osobě je podnikáním (srov. rozsudek ze dne 25. 1. 2018 č. j. 9 As 176/2016-121) a Soudní dvůr Evropské unie potvrdil, že na takové jednání dopadá čtvrtá AML směrnice (rozsudek ze dne 17. 1. 2018 ve věci C-676/16 CORPORATE COMPANIES). Rovněž ze Zprávy o druhém kole procesu národního hodnocení rizik praní peněz a financování terorismu schválené usnesením vlády ze dne 12. 7. 2021 č. 616 se podává, že oblast poskytování služeb právnickým osobám a svěřenským fondům byla zkoumána odlišně od právnických a poradenských profesí a jde o vysoce rizikovou oblast z hlediska čtvrté AML směrnice.
17. Podle vlády není proto pravda, že Česká republika chybně transponovala osobní rozsah evropské tzv. AML směrnice (srov. např. obdobnou slovenskou právní úpravu) a nevyhodnotila, zda existují subjekty, které definici vymezené napadeným ustanovením odpovídají. Napadené ustanovení proto sleduje legitimní cíl a odpovídá mezinárodním standardům.
18. K tvrzení navrhovatele, že napadené ustanovení odporuje právu na právní pomoc podle čl. 37 odst. 2 Listiny (viz výše sub 9), vláda uvádí, že i rozšiřovalo-li by napadené ustanovení okruh osob oprávněných poskytovat právní služby (což není pravda), ani tak by nedošlo ke snížení standardu právní pomoci poskytované advokáty. Napadené ustanovení se činnosti advokátů nedotýká. V odkazovaném usnesení sp. zn. I. ÚS 2428/08 nadto jde o omezení možnosti obecného zástupce zastupovat účastníka řízení, nikoli o rozšiřování okruhu osob oprávněných poskytovat právní služby, jak navrhovatel tvrdí. Vláda v této souvislosti zdůraznila tu skutečnost, že v důsledku napadeného ustanovení budou dotčené subjekty povinny se registrovat a nad neoprávněným poskytováním právních služeb bude přísnější dohled. Nadto, regulované činnosti tzv. TCSP (sub 11) nespadají do oblasti, která je chráněna profesním tajemstvím.
19. Podle vlády se proto ze shora uvedeného podává, že napadené ustanovení lze vykládat tak, že nezasahuje do nezávislého výkonu advokacie. Je proto třeba upřednostnit "ústavně konformní" výklad. Nadto, zrušením napadeného ustanovení by došlo k zásahu do práva podnikat podle čl. 26 odst. 1 Listiny těch subjektů, které již dané služby poskytují, a došlo by k porušení čl. 47 odst. 1 čtvrté AML směrnice, podle kterého členský stát zajistí, aby poskytovatelé služeb pro svěřenské fondy a obchodní společnosti podléhali licenci nebo registraci. Vláda zdůrazňuje, že Ústavní soud by měl případně posuzovat jednotlivé činnosti, a nikoli zrušit napadené ustanovení jako celek. Konečně vláda tvrdí, že navrhovatel se ve svém důsledku domáhá zásadní změny právní regulace, kdy doposud dotčené služby jde vykonávat tzv. živnostensky. K takovému zásahu by však měl být oprávněn primárně zákonodárce. Sám navrhovatel přitom měl možnost postupovat podle § 22 odst. 1 zákona č. 349/1999 Sb., o Veřejném ochránci práv, a doporučit vydání, změnu nebo zrušení napadeného ustanovení, aby byla dotčená právní úprava řešena komplexně a ve spolupráci s dotčenými subjekty. Vláda navrhuje návrh zamítnout.
20. Soudce zpravodaj zaslal doručené vyjádření navrhovateli na vědomí a k případné replice. Navrhovatel využil svého práva k replice a trvá v ní na závěru, že vláda vycházela při přijetí napadeného ustanovení z nedůsledné transpozice bodu 22 písm. e) doporučení FATF a nedostatečně odlišila právní služby, které v českém právním řádu mohou vykonávat výhradně advokáti, notáři a jiné nezávislé profese.
21. Navrhovatel zdůrazňuje, že členský stát při transpozici směrnice zajistí toliko "výsledek" právní úpravy; forma a prostředky jsou na jeho uvážení. V tomto duchu se měl zákonodárce a vláda zabývat tím, jaké osoby vykonávají rizikové činnosti podle evropských tzv. AML směrnic. Navrhovatel upozorňuje, že bod 22 písm. d) doporučení FATF, který vymezuje činnost advokátů, notářů a jiných nezávislých profesí, obsahuje činnost vymezenou jako "založení, provoz nebo řízení právnických osob nebo jiných právních subjektů a nákup nebo prodej podnikatelských subjektů", která odpovídá vymezení činnosti podle části napadeného ustanovení sub 14 ad písm. a) či e). Rovněž podle čtvrté AML směrnice je množina povinných osob poskytujících svěřenské služby a služby pro obchodní společnosti "do jisté míry" zbytkovou kategorií, která může zahrnovat i advokáty nebo notáře.
22. Dále navrhovatel tvrdí, že výklad jednotlivých činností provedený vládou sub 14 nemá oporu ve znění nařízení č. 278/2008 Sb. Negativní vymezení činností v napadeném ustanovení je neurčité, neboť výčet právních služeb poskytovaných advokáty vyjmenovaný v § 1 odst. 2 zákona o advokacii není uzavřený. Podle usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011 sp. zn. 5 Tdo 209/2011 může být právními službami zakládání společností s ručením omezeným, vyhotovování smluv o převodu obchodních podílů, sepisování kupních smluv, dohod o převodu členských práv a povinností, smluv o úschově, přijímání peněz do úschovy nebo poskytování právních rad, příprava valných hromad či účast na nich nebo sepis žalob a platebních rozkazů. Podle rozhodnutí Ministerstva spravedlnosti ze dne 3. 2. 2020 č. j. MPS-13/2018-OJD-SVIN/16 je poskytování právních služeb i zpracování, podepisování a podávání přihlášek pohledávek věřitelů do insolvenčního řízení. Množina činností, které by po "odečtení" zůstaly, by byla neurčitá či dokonce v některých situacích prázdná. Nelze-li jednoduše nebo alespoň "s vynaložením přiměřené obezřetnosti a úsilí" vyložit rozsah pojmu právních služeb, není legitimní požadovat po osobách vykonávajících živnost v každé konkrétní věci vážit, zda se nedopouští tzv. pokoutnictví. Každý by totiž měl mít alespoň rámcovou představu o tom, zda je jeho jednání zakázané nebo dovolené [srov. nález Ústavního soudu ze dne 20. 9. 2006 sp. zn. II. ÚS 566/05 (N 170/42 SbNU 455)]. Takový stav je nežádoucí tím spíše, půjde-li o samotné klienty (neznalé práva).
23. Navrhovatel konečně tvrdí, že nejproblematičtější je poradenská činnost. Šlo-li by o poradenskou činnost v souvislosti se zakládáním právnických osob a svěřenských fondů, půjde o poskytování právních služeb, neboť zahrnuje znalost právních předpisů. Tvrdí-li vláda, že za dosavadního právního stavu legálně podniká v dané oblasti mnoho subjektů, tím spíše by měla být schopna konkrétně rozlišit hranici mezi neoprávněným poskytováním právních služeb a služeb právnickým osobám a svěřenským fondům. Živnosti, pod které uvedená činnost doposud spadala, jsou definovány konkrétněji (viz body 60 a 70 přílohy č. 4 nařízení č. 278/2008 Sb.) a výslovně je např. vyloučeno poskytování právních porad. Nejde o to, komu má právní řád umožňovat poskytování služeb pro právnické osoby a svěřenské fondy, ale o to, jaké konkrétní služby poskytovat tzv. živnostensky a ke kterým jsou oprávněni výhradně advokáti, notáři a jiné nezávislé profese. Navrhovatel trvá na tom, že vláda nedostatečně vymezila obsahovou náplň živností. Tuto vadu nelze zhojit ani ústavně konformním výkladem, neboť body obsahové náplně živnosti jsou tak neurčité, že by takový výklad byl natolik extenzivní, že by fakticky nahrazoval činnost vlády při vydávání nařízení [viz body 31 a 32 nálezu Ústavního soudu ze dne 13. 1. 2015 sp. zn. II. ÚS 2216/14 (N 3/76 SbNU 63)].