IV.
Replika navrhovatele
30. Obdržená vyjádření byla zaslána navrhovateli, který v replice k nim uvádí, že věcnou argumentaci k návrhu poskytla pouze vláda, proto podrobněji reaguje na vyjádření vlády. Argumentace vlády ustanovením § 13 odst. 1 písm. i) zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění zákona č. 586/2004 Sb., na argumentaci navrhovatele nic nemění. Jak § 48 odst. 2, tak § 13 odst. 1 písm. i) obsahují absolutní zákaz jiné výdělečné činnosti, z něhož § 48 odst. 2 připouští výjimky v podobě činností stanovených interními akty vydanými řediteli bezpečnostních sborů. Je to právě režim výjimek, forma jejich stanovení a oprávněný orgán veřejné moci k jejich stanovení, jež jsou dle navrhovatele v rozporu s ústavní výhradou zákona. K argumentu potřeby korigovat tvrdost zákona navrhovatel uvádí, že odstranění tvrdosti zákona z povahy věci předpokládá individualizované rozhodování zaměřené na posouzení intenzity dopadu zákona na konkrétní situaci konkrétní osoby. Zde však došlo k přenesení normotvorné kompetence, jež přísluší zákonodárné moci, na moc výkonnou, zde dokonce na orgán veřejné moci, jenž normativní kompetenci, ani delegovanou, mít podle Ústavy nemůže, nadto tak má činit nikoli obecně závazným právním předpisem, nýbrž interní instrukcí.
31. Navrhovatel dále uvádí, že argumentace vlády nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/2000 (viz výše) ve věci cenové regulace nájemného není přiléhavá. Uchazeči o přijetí do služebního poměru, resp. již přijatí příslušníci mají sice zachovánu možnost svobodně se rozhodnout, zda vstoupí do služebního poměru či v něm setrvají za cenu, že pak musí akceptovat omezení vyplývající pro ně z čl. 44 Listiny. To však platí potud, pokud jsou tato omezení v souladu s podmínkami omezení základních práv, které Listina předepisuje. To však navrhovatel zpochybňuje.
32. Argumentace vlády jinými služebními poměry ve skutečnosti potvrzuje výhrady navrhovatele, že rozdílným režimem může být narušena rovnost v zárukách základních práv a svobod mezi jednotlivými příslušníky v různých služebních poměrech. Navrhovatel nesouhlasí s tím, že úprava v zákoně o služebním poměřuje výhodnější oproti jiným služebním profesím. Z pohledu procesní obrany je tato právní úprava naopak méně výhodná, neboť příslušníky ve služebním poměru zbavuje možnosti obrany proti negativnímu individuálnímu a individualizovanému správnímu rozhodnutí o žádosti o udělení výjimky či souhlasu s výdělečnou činností; takové se totiž nevydává a příslušník je bez dalšího propuštěn.
33. Navrhovatel sice souhlasí s tvrzením vlády, že ve hře je sociální a hospodářské právo, kterému by měl příslušný obsah a rozsah stanovit zákonodárce. Zákonodárce však žádný rozsah a obsah tomuto právu v napadeném ustanovení nedal. Ačkoli se u daného práva uplatní limity čl. 41 odst. 1 Listiny, musí prováděcí zákon skutečně meze práva stanovovat, a nikoli je blanketně přenášet na orgány moci výkonné, dokonce v jiných formách než ve formě právních předpisů. Teprve pokud jsou rozsah a obsah daného práva, resp. jeho meze, stanoveny zákonem, lze jejich ústavnost poměřovat testem racionality.
34. Navrhovatel konečně připomíná v mezidobí vyhlášený nález Ústavního soudu ve věci elektronické evidence tržeb [nález sp. zn. Pl. ÚS 26/16 ze dne 12. 12. 2017 (8/2018 Sb.)] a připomíná, že v odůvodnění tohoto nálezu se objevují téměř všechny argumenty, které navrhovatel snesl vůči nyní napadenému ustanovení. Ústavní soud pro porušení výhrady zákona a ústavních pravidel delegace normotvorby zrušil zmocňovací ustanovení pro vládu, aby některé tržby z dosahu povinnosti evidence vyňala, tedy aby zákonem stanovenou povinnost zmírnila. Tak jako v nyní posuzovaném případě šlo o čl. 26 Listiny, přičemž procedurální úroveň ochrany tohoto základního práva by měla být stejná jak pro podnikatele, tak pro služebníky státu vymezené v čl. 44 Listiny. Navrhovatel připomíná, že neobstálo-li obdobně konstruované zmocňovací ustanovení pro vládu, tím spíše nemůže obstát ve vztahu k regulaci nemající ani podobu právního předpisu.
35. Závěrem navrhovatel uvádí, že nejde o obsah konkrétního interního aktu ředitele bezpečnostního sboru, ale o otázku dramaticky přesahující význam individuální věci stěžovatelky před Nejvyšším správním soudem. Navrhovatel připomíná historické zkušenosti s tím, že nedemokratický, autoritářský či totalitní režim potlačuje ústavní princip dělby moci, přičemž význam moci zákonodárné upadá ve prospěch jednoho mocenského centra ve sféře široce pojímané exekutivy. Ústavní zakotvení výhrady zákona a limity delegace zákonodárné moci v nynější Ústavě jsou odpovědí na tuto historickou zkušenost, přičemž i v liberálním demokratickém režimu mohou být vlády v pokušení exekutivní normotvorbu nadužívat, zejména v situacích paralyzovaných parlamentů a menšinových vlád. Nález Ústavního soudu tak bude mít význam i pro případné budoucí "horší počasí", a to nejen vůči příslušníkům bezpečnostních sborů a ozbrojených sil, ale i vůči dalším kategoriím osob v čl. 44 Listiny uvedeným, včetně soudců.