II.
Tvrzení navrhovatele
6. Protiústavnost napadeného ustanovení spatřuje navrhovatel primárně v tom, že je v rozporu s výhradou zákona. Navrhovatel uvádí, že omezení, resp. zákaz jiné výdělečné činnosti příslušníků bezpečnostních sborů, zakotvené v napadeném ustanovení je omezením základního práva na svobodnou volbu povolání, práva podnikat a získávat prostředky pro své životní potřeby prací dle čl. 26 Listiny základních práv a svobod (dále též jen "Listina"). Toto omezení je podle čl. 26 odst. 2 Listiny možné pouze zákonem, nikoli interním aktem. Výhrada zákona plyne též z čl. 44 Listiny i čl. 4 odst. 2 Listiny.
7. Podle navrhovatele napadeným ustanovením obsahujícím zmocnění pro ředitele příslušného bezpečnostního sboru stanovit meze základního práva podnikat a provozovat hospodářskou (výdělečnou) činnost zákonodárce překročil ústavní limity pro delegaci normotvorby dle čl. 79 odst. 3 Ústavy, ve spojení s čl. 15 odst. 1 Ústavy. Zákon totiž nestanoví žádný základ ani meze, resp. rámec, v němž má ředitel příslušného bezpečnostního sboru vydat prováděcí podzákonný předpis, nadto je zmocněn k úpravě těchto otázek interním aktem řízení, jejž ani za obecně závazný právní předpis nelze považovat. Došlo tak k porušení základního ústavního principu demokratického právního státu garantujícího svobodu každého jednotlivce, jak je postulován v čl. 2 odst. 4 Ústavy a čl. 2 odst. 3 Listiny, tedy že každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Proto musí být meze základních práv a svobod upraveny zákonem, jenž je přijímán demokraticky zvoleným parlamentem v otevřeném, transparentním a verifikovatelném zákonodárném procesu, a nikoli - ve srovnání s kvalitou zákona - arbitrárními vnitřními předpisy.
8. Výhradu zákona nelze dle navrhovatele obcházet tím, že zákon určité základní právo anuluje a správnímu orgánu poskytne bianco šek k případnému změkčení zákazu, nijak neomezenému co do okruhu adresátů a rozsahu změkčení. Je to jenom a pouze služební funkcionář, jenž interními akty řízení, tedy nikoli právním předpisem, bez jakýchkoliv zákonných kritérií, tedy svévolně, vymezuje rozsah a podmínky uplatnění ústavně zaručeného základního práva (jinak řečeno, jeho hranice), byť tak činí obecně vůči okruhu podřízených příslušníků. Navrhovatel analogicky odkazuje na nálezy sp. zn. Pl. ÚS 23/02 ze dne 30. 6. 2004 (N 89/33 SbNU 353; 476/2004 Sb.) a sp. zn. Pl. ÚS 3/15 ze dne 30. 5. 2017 (231/2017 Sb.).
9. Navrhovatel připomíná, že podle § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů vede porušení zákazu stanoveného v napadeném ustanovení (resp. zákazu plynoucího až z interního aktu ředitele bezpečnostního sboru) k propuštění ze služebního poměru obligatorně bez dalšího, tj. bez jakéhokoliv upozornění či výstrahy a možnosti v přiměřené lhůtě napravit nežádoucí stav. Právní úprava tak vytváří neakceptovatelný stav právní nejistoty u příslušníků bezpečnostních sborů, jejichž služební poměr je jinak do detailů upraven formou zákona právě z důvodu, aby výkon jejich služby byl co do podmínek a trvání předvídatelný a ze strany státu garantovaný, též poskytnutím soudní ochrany.
10. Soudní ochrana se však dle navrhovatele nemůže v posuzovaném případě plně realizovat. I kdyby totiž správní soud odhlédl od interního pokynu, jenž není právním předpisem, a v souladu s čl. 95 odst. 1 Ústavy věc posoudil pouze prizmatem zákona, resp. práva, je inkriminovaným ustanovením stěžovatelce zakázána jiná výdělečná činnost bezvýjimečně a tento zákonný zákaz stěžovatelka porušila. Podle navrhovatele by však bylo převrácením role soudu a správního orgánu, pokud by soudní ochrana měla záviset na aplikaci a interpretaci interních aktů řízení, jež ani nejsou právním předpisem. Mohlo by tak v důsledku dojít k porušení čl. 36 odst. 2 in fine Listiny, neboť vymezení mezí základního práva nebo svobody v interním předpisu a rozhodnutí o tom, zda byly překročeny, se dostává mimo kognici soudní moci.
11. Podle navrhovatele dochází též k nerovnosti mezi příslušníky bezpečnostních sborů a jinými profesemi, u nichž Listina v čl. 44 taktéž připouští omezení základního práva podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost, konkrétně soudci, státními zástupci, vojáky z povolání, státními zaměstnanci či úředníky územních samosprávných celků. U těchto profesí jsou příslušná omezení konkretizována zákonem co do rozsahu a případně i účelu omezení. Vzhledem ke zmocnění jednotlivých ředitelů bezpečnostních sborů k úpravě interním pokynem se dle navrhovatele může navíc lišit rozsah omezení i v rámci jednotlivých bezpečnostních sborů.
12. Další důvod protiústavnosti spatřuje navrhovatel v tom, že napadené ustanovení pro příslušníky bezpečnostních sborů zcela - na úrovni zákona - eliminuje základní právo na podnikání a jinou výdělečnou činnost. Listina však umožňuje toto právo pouze omezit (čl. 26 odst. 2 a čl. 44 Listiny), a to při nutnosti zachovat jeho podstatu a smysl (čl. 4 odst. 4 Listiny). Navrhovatel připomíná předchozí právní úpravu, která přímo na úrovni zákona stanovovala jasné výjimky ze zákazu podnikání či jiné výdělečné činnosti.
13. Navrhovatel si je vědom, že před derogací právního předpisu má přednost jeho ústavně konformní výklad, ovšem takovýto výklad se mu nepodařilo nalézt, aniž by se ocitl za hranicí imperativu vázanosti zákonem dle čl. 95 odst. 2 Ústavy. Navrhuje proto zrušení napadeného ustanovení, a to dnem vyhlášení nálezu ve Sbírce zákonů.
14. Z hlediska rozsahu navrhované derogace navrhovatel uvádí, že návrh nelze omezit jen na část ustanovení vymezenou slovy "a na další činnosti stanovené interními akty vydanými řediteli bezpečnostních sborů", neboť i případné odklizení pouze tohoto protiústavního ustanovení by pro žalobkyni zachovalo protiústavní následek v podobě zrušení jejího služebního poměru pro porušení bezpodmínečného a úplného zákazu podnikání a jiné výdělečné činnosti, jenž je stanoven v první části napadeného ustanovení, ve větě před středníkem. Došlo by však k protiústavnosti spočívající v úplné eliminaci základního práva, jež může být dle Listiny pouze omezeno. Obě části napadeného ustanovení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru (část věty před středníkem i část věty za středníkem) jsou dle navrhovatele protiústavní zejména ve vzájemné kombinaci a takto je také musí - nebudou-li Ústavním soudem zrušeny - navrhovatel na daný případ aplikovat.
15. Stejně tak vyčlenění části ustanovení vymezené slovy "toto omezení se nevztahuje na případy uvedené v § 29, 31 a § 33 písm. a)" z derogačního návrhu není dle navrhovatele možné; jeho ponechání v právním předpisu by postrádalo jakýkoliv jazykový a normativní smysl, neboť daná část věty nemůže bez úvodní části samostatně existovat.