b) meritorní přezkum návrhu
56. Navrhovatel namítá, že § 289 odst. 3 trestního zákoníku ve slovech "a jaké je jejich množství větší než malé ve smyslu § 285" je s odkazem na nález pléna Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 13/12 v rozporu s ústavním pořádkem. Ustanovení § 289 odst. 3 trestního zákoníku v době projednávání nálezu sp. zn. Pl. ÚS 13/12 nebylo předmětem přezkumu a je stále součástí trestního zákoníku. Navrhovateli je třeba přisvědčit v tom, že toto ustanovení, resp. jeho napadená část, stojí na stejných základech jako část § 289 odst. 2 trestního zákoníku, která byla nálezem sp. zn. Pl. ÚS 13/12 zrušena pro neústavnost.
57. Problémem je, stejně jako v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 13/12, to, v jakém právním předpisu má být množství rostlin a hub obsahujících omamnou nebo psychotropní látku uvedeno, resp. úlohou Ústavního soudu je posoudit, zda vláda může dané množství rostlin nebo hub svým nařízením stanovit či nikoliv. V dané souvislosti je nutné zdůraznit, že čl. 95 odst. 1 Ústavy soudci umožňuje, aby posoudil soulad nařízení vlády se zákonem, a trestní zákoník mu to proto nemůže zakázat. Rozhodující soud může posoudit vlastní problém, tj. zda jde o množství větší než malé, sám.
58. Jak již bylo shora uvedeno, nařízení vlády nemůže vybočit ze zákonných mezí - nemůže být contra legem ani praeter legem - a musí se držet v mezích zákona, které jsou buď vymezeny výslovně, anebo vyplývají ze smyslu a účelu zákona. Ústavní vymezení odvozené normotvorby exekutivy musí být vydáno oprávněným subjektem, nemůže zasahovat do věcí vyhrazených zákonu a musí být zřejmá vůle zákonodárce k úpravě nad zákonný standard, musí být tedy otevřen prostor pro sféru nařízení. Nařízení vlády, podobně jako jiný podzákonný předpis, může toliko podrobněji konkretizovat problematiku upravenou v základních rysech již samotným zákonem (srov. např. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 45/2000 a sp. zn. Pl. ÚS 5/01).
59. Navrhovatelem zmiňovaným nálezem sp. zn. Pl. ÚS 13/12 Ústavní soud zrušil § 289 odst. 2 trestního zákoníku ve slovech "a jaké je množství větší než malé u omamných látek, psychotropních látek, přípravků je obsahujících a jedů" a současně pozbyly platnosti § 2 a příloha č. 2 nařízení vlády č. 467/2009 Sb., kterým se pro účely trestního zákoníku stanoví, co se považuje za jedy a jaké je množství větší než malé u omamných látek, psychotropních látek, přípravků je obsahujících a jedů, ve znění nařízení vlády č. 4/2012 Sb. Ústavní soud v tomto nálezu mimo jiné zdůraznil, že nelze připustit, aby se sféra ochrany základních práv a svobod dostala pod pravomoc moci výkonné, která k tomu není oprávněna. Vymezení, které jednání je trestným činem, je podle čl. 39 Listiny svěřeno toliko zákonu, k jehož vydání je podle čl. 15, čl. 41 odst. 1 a čl. 45 až 48 Ústavy kompetentní pouze Parlament České republiky. Právě s ohledem na to, že ústavodárce svěřil kompetenci k vymezení skutkové podstaty trestného činu výhradně zákonu, vyloučil tím v jiných případech možnou a žádoucí sekundární úpravu věcí nepředvídatelných v momentu přijetí zákona, podléhajících častým změnám, podrobností zejména technicistního charakteru, kdy zákonný základ může obsahovat jen to nejpodstatnější (srov. Vopálka, V. Prameny správního práva, in Hendrych, D. a kol. Správní právo, Obecná část. 9. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 70; Kopecký, M. Správní právo, Obecná část. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2019, s. 27 až 28.). Považoval-li zákonodárce za podstatné přesně definovat, jaké je pro účely právní kvalifikace skutkových podstat trestných činů množství větší než malé u psychotropních látek, mohl tak podle Ústavního soudu učinit toliko formou zákona (srov. již shora citovaný nález sp. zn. Pl. ÚS 13/12).
60. Základním východiskem v dané věci, stejně jako i v nyní posuzovaném případě, je výklad čl. 39 Listiny, který zakotvuje princip nullum crimen sine lege, který je dále rozvíjen tak, aby zákon (lex) zároveň splňoval zásady, podle kterých musí být pramenem práva pouze zákon (scripta - zákaz obyčejového práva), je zakázána analogie v neprospěch pachatele (stricta), je zakázána retroaktivita (praevia) a přikázána náležitá určitost trestněprávních norem (certa). U zákonného pojmu "množství větší než malé" rostlin a hub obsahujících omamnou a psychotropní látku, zmocňuje-li zákon v § 289 odst. 3 trestního zákoníku vládu k vydání nařízení vlády, požadavek na zákonný pramen práva (scripta) a určitosti zákona (certa) splněn není, neboť až vláda nařízením č. 455/2009 Sb. určila toto množství. V důsledku toho byl porušen zákaz zasahovat do věcí vyhrazených zákonu, vyplývající z ústavního vymezení odvozené normotvorby exekutivy (viz bod 55 shora). Ústavní soud přitom v minulosti v souvislosti s právní úpravou jiné oblasti vyložil, že nelze připustit, aby se sféra ochrany základních práv a svobod dostala pod pravomoc moci výkonné, která k tomu není oprávněna [srov. např. nález sp. zn. Pl. ÚS 35/95 a nález ze dne 20. 6. 2013 sp. zn. Pl. ÚS 36/11 (N 111/69 SbNU 765; 238/2013 Sb.) aj.]. Vymezení, které jednání je trestným činem, je podle čl. 39 Listiny svěřeno toliko zákonu, k jehož vydání je kompetentní toliko Parlament České republiky. Právě s ohledem na to, že ústavodárce svěřil kompetenci k vymezení skutkové podstaty trestného činu výhradně zákonu, vyloučil tím v jiných případech možnou a žádoucí sekundární úpravu věcí nepředvídatelných v momentu přijetí zákona (blíže viz bod 59 shora). V dané situaci by tak daná úprava nařízením vlády byla ještě akceptovatelná, kdyby pro tuzemské adresáty právních norem takto byla zpřehledňována či více zpřístupňována mezinárodní úprava, kterou je Česká republika ve smyslu čl. 1 odst. 2 a čl. 10 Ústavy vázána, anebo se jednalo o konkretizaci zákonné normy upravující danou problematiku alespoň v základních rysech. O to tu ale nejde. Z mezinárodních závazků plyne široké uvážení co do hranice množství legálně držené látky [čl. 3 odst. 2, čl. 4 písm. a), čl. 5 odst. 3 a čl. 7 písm. b) Úmluvy o psychotropních látkách - vyhlášené pod č. 62/1989 Sb., čl. 33 Jednotné úmluvy o omamných látkách - vyhlášené pod č. 47/1965 Sb., čl. 3 odst. 1 písm. c) bod ii) Úmluvy Organizace spojených národů proti nedovolenému obchodu s omamnými a psychotropními látkami - vyhlášené pod č. 462/1991 Sb.]. Předmětné "zmocňovací" ustanovení přitom nestanoví vůbec žádná kritéria, a proto vláda na jeho základě nic nekonkretizuje, ale obě základní skutkové podstaty trestného činu podle § 285 odst. 1, 2 trestního zákoníku přímo doplňuje (viz nález sp. zn. Pl. ÚS 13/12).
61. Na uvedeném závěru Ústavní soud setrvává i v nyní posuzované věci, neboť napadený § 289 odst. 3 trestního zákoníku ve slovech "a jaké je jejich množství větší než malé ve smyslu § 285" stojí na stejných základech jako zrušená část § 289 odst. 2 trestního zákoníku. Přitom vláda zde přímo doplňuje § 285 odst. 1, 2 trestního zákoníku, a to při naplnění obsahu tak důležitého pojmu, který je rozhodující pro určení spodní hranice trestní odpovědnosti u základních skutkových podstat trestného činu nedovoleného pěstování rostlin obsahujících omamnou nebo psychotropní látku podle § 285 odst. 1 a 2 trestního zákoníku. Je přitom třeba vyjít z toho, že nelze připustit, aby se s tím související ochrana základních práv a svobod dostala pod pravomoc moci výkonné, která k tomu není oprávněna.
62. Po nabytí vykonatelnosti nálezu sp. zn. Pl. ÚS 13/12 se jako řešení jeví určování množství rostlin a hub obsahujících omamnou nebo psychotropní látku cestou judikatury obecných soudů, což se podle Ústavního soudu v praxi osvědčilo. Jak bylo již shora podrobně rozvedeno, k vymezení neurčitého pojmu "množství větší než malé" v § 284 a 285 trestního zákoníku již existuje rozsáhlá a ustálená judikatura obecných soudů, na základě které je možno učinit ústavně konformní výklad uvedeného pojmu. Navíc lze předpokládat, že Nejvyšší soud bude i po zrušení § 289 odst. 3 trestního zákoníku ve slovech "a jaké je jejich množství větší než malé ve smyslu § 285" postupovat obdobným způsobem jako po nálezu sp. zn. Pl. ÚS 13/12, kdy vydal za účelem sjednocení dosavadní judikatury v dané oblasti stanovisko sp. zn. Tpjn 301/2013.
63. Současně však je třeba poukázat na to, že předmětem ochrany z hlediska trestního práva je plnění povinností plynoucích nejen výlučně ze zákonů, nýbrž i z prováděcích právních předpisů, které jsou vydány na základě zmocnění zákonodárce, které splňuje shora uvedené požadavky. Proto samo o sobě není upřesnění určité povinnosti či pojmu v prováděcím předpise, resp. bližší specifikace skutkové podstaty trestného činu, z hlediska čl. 39 Listiny vyloučeno. To by ale mělo být vždy plně pod kontrolou zákonodárce. Proto je třeba vyloučit možnost vlády "provést" ustanovení trestního zákoníku (upřesnění nebo specifikace skutkové podstaty trestného činu) sice třeba na základě výslovného zmocnění zákonodárce, ale bez zákonné úpravy rámcového vymezení základních rysů a kritérií, které by nařízení vlády již jen konkretizovalo, a navíc v oblasti, která spadá pod výhradu zákona, což již zrušená část § 289 odst. 2 trestního zákoníku nesplňovala a obdobně to nesplňuje ani § 289 odst. 3 trestního zákoníku v napadeném rozsahu, neboť zde chybí meze, podle kterých lze posoudit zachování hranic zákona.
64. Podstatné je, že závěry vztahující se k napadené části § 289 odst. 3 trestního zákoníku (stejně jako tomu bylo u § 289 odst. 2 trestního zákoníku) nemusí platit pro vymezení jiných skutkových podstat nebo pro zákonná ustanovení zmocňující k vydání nařízení vlády upravujícího v návaznosti na trestní zákoník jiné pojmy, a proto takové zmocňovací ustanovení nebo odkaz na jiný právní předpis (ale i např. oborové ustálené pojmy, dobré mravy, slušnost, technické normy aj.) není čl. 39 Listiny bezpodmínečně vyloučen. Požadavek čl. 39 Listiny, který patří mezi podstatné náležitosti demokratického právního státu, bude naplněn, když adresát zákazu obsaženého v konkrétním ustanovení trestního zákoníku nebo jiném ustanovení bude vědět, jak se má chovat, aby se nedopustil trestného činu, a současně bude zajištěno, že demokratický zákonodárce znaky trestného činu určí přímo sám nebo na základě přesně formulovaného zmocnění vlády k vydání nařízení vlády se zákonným rámcovým vymezením základních rysů a kritérií, které bude případné nařízení vlády již jen konkretizovat, přičemž jeho znalost bude zprostředkována Sbírkou zákonů. Hranici dovoleného a nedovoleného v demokratickém právním státě musí stanovovat zákonodárce pro adresáty norem srozumitelným způsobem, zatímco obecné soudy by měly zásadně jen nalézat, zda byla taková hranice dovoleného překročena, nikoli určovat, kde leží. Jejich úkolem je právo dotvářet (všechna nedovolená chování jistě nelze do všech podrobností v zákoně vymezit), nikoli tvořit.