VIII. D) Metodologie přezkumu navrhovaná Nejvyšším správním soudem
46. Z výše uvedeného vyplývá, že sama Listina v případě daní omezení vlastnického práva předpokládá, neboť obsahuje ústavní zmocnění zdaňovat dané zákonodárci, které mu dává široký prostor pro rozhodování o předmětu, míře a rozsahu daní. Právě z tohoto důvodu Ústavní soud používá pro hodnocení ústavnosti daní test proporcionality v modifikované verzi, sledující toliko vyloučení extrémní disproporcionality a ověřující, zda nedošlo k porušení principu rovnosti. Otázka vhodnosti a nezbytnosti daného opatření je zásadně ponechána na vůli zákonodárce, který za své rozhodnutí nese politickou odpovědnost. To nicméně neznamená absolutní libovůli zákonodárce, neboť pro to, aby daň byla shledána jako ústavně konformní, nesmí být v rozporu s ústavním principem akcesorické i neakcesorické rovnosti. Je přitom zřejmé, že akcesorickou rovnost lze vztáhnout k jakémukoli základnímu právu zaručenému ústavním pořádkem.
47. Podle názoru NSS představuje diskriminace toliko jednu z možností nelegitimnosti stanovené daňové povinnosti, a proto navrhuje rozšíření přezkumu ústavnosti daní. NSS ve svém podání přichází s návrhem dalšího testu, podle něhož by za protiústavní měla být označena i daň, která nejen porušuje princip rovnosti a/nebo má konfiskační dopady, ale také daň, která neobstojí v minimálním testu legitimity a racionality. Podle tohoto testu navrhovaného NSS má být za protiústavní považována i taková daň, která nebude diskriminační a nebude mít škrtící účinky, ale nebude opřena o žádný legitimní a racionální důvod. Navrhovaný test legitimity a racionality se inspiruje tzv. rational basis testem, který se stal v poslední době také součástí metodologického instrumentaria používaného Ústavním soudem [viz nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 39/01 ze dne 30. 10. 2002 (N 135/28 SbNU 153; 499/2002 Sb.), nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/05 ze dne 13. 12. 2005 (N 226/39 SbNU 389; 531/2005 Sb.), nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 83/06, vyhlášený pod č. 116/2008 Sb., nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 1/08, vyhlášený pod č. 251/2008 Sb.]. Byť ve svém nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/05, vyhlášeném pod č. 531/2005 Sb., Ústavní soud rational basis test ztotožnil s testem nepřípustnosti extrémní disproporcionality, logika minimálního testu legitimity a racionality navrhovaná NSS se od logiky testu nepřípustnosti extrémní disproporcionality podstatným způsobem odlišuje.
48. K navrhovanému rational basis testu Ústavní soud ještě podotýká, že jde o test americké provenience, který představuje nejméně intenzivní způsob přezkumu. Americký Nejvyšší soud se odhodlal zrušit daňové zákony pouze za situace, kdy se mu klasifikace daňových subjektů a předmětu zdanění zdála arbitrární, což se stalo jen v omezeném počtu případů. Jinak řečeno, žádná právní úprava nesmí arbitrárně založit diskriminaci. Z komparativních studií, které má Ústavní soud k dispozici, vyplývá [srov. Ordower, Henry. "Horizontál and Vertical Equity in Taxation as Constitutional Principles: Germany and the United States Contrasted." (September 6, 2005). bepress Legal Series, Working paper 728, online text: http://law.bepress.com/expresso/eps/728], že německý Spolkový ústavní soud vystupuje daleko aktivněji v daňových kauzách a již mnohokrát shledal, že daňové zákony kolidují s ústavními principy, což se ve Spojených státech amerických děje zcela výjimečně. Příčinu odlišnosti je patrně třeba spojovat s odlišnou interpretací základních práv v USA a v Evropě. Zatímco v USA jsou základní práva interpretována jen jako negativní práva (stát je povinen základní práva respektovat), je evropským standardem interpretovat základní práva i jako práva pozitivní (stát má povinnost základní práva chránit).
49. Ústavní soud konstatuje, že při zkoumání ústavnosti napadených ustanovení se nehodlá odchýlit od své judikatury, a proto bude vycházet z modifikované verze zásady proporcionality a bude zkoumat případné porušení zákazu extrémní disproporcionality ve spojení s kritérii, která vyplývají z ústavního principu rovnosti. Právě posouzení věci z hlediska dodržení ústavních kautel akcesorické a neakcesorické rovnosti umožňuje prosadit požadavek, aby zákonodárce nemohl stanovit jako předmět zdanění zcela iracionálně zvolené jednání, konání nebo chování osob, neboť tímto svým postupem by se dopustil zjevného, resp. svévolného porušení ústavního principu rovnosti, přičemž je třeba připomenout, že porušení akcesorické rovnosti se pojmově pojí s porušením dalšího základního práva. Při zdaňování má stát poměrně širokou volnost, avšak i zde platí, že "stát může rozhodnout, že jedné skupině poskytne méně výhod než jiné, nesmí však postupovat libovolně a z jeho rozhodnutí musí být patrno, že tak činí ve veřejném zájmu" [srov. nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 2/02 ze dne 9. 3. 2004 (N 35/32 SbNU 331; 278/2004 Sb.)]. Zjevné svévoli zákonodárce tak brání právě kritéria akcesorické a neakcesorické rovnosti, která se v určitých ohledech překrývají s některými komponentami testu legitimity a racionality navrhovaného NSS. Princip rovnosti se v rovině přezkumu materiální daňové právní normy konkretizuje v návaznosti na povahu daně. Daň jako obecná zátěž, zavazující tuzemce k financování politiky státu, a to podle jejich příjmů, majetku či kupní síly, je ospravedlněná rovnoměrností rozdělení těchto břemen (viz rozhodnutí Spolkového ústavního soudu ze dne 22. 6. 1995, 2 BvL 37/91). Další komponenty testu legitimity a racionality nicméně není možno zavádět, protože přesahují vymezení úhlů zkoumání ústavnosti daňových zákonů v míře, která by již nerespektovala zásadně ústavně předvídanou kompetenci zákonodárce zdaňovat, která implikuje, že zákonodárce má v zásadě širokou volnost ve volbě prostředků, tj. ve volbě předmětu, míře a rozsahu daní. Posuzování vhodnosti a nezbytnosti jednotlivých komponent daňové politiky je ponecháno v diskreci demokraticky zvoleného zákonodárce potud, pokud dopad daně na osoby nemá rdousící efekt (není extrémně disproporcionální) a dále neporuší princip akcesorické i neakcesorické rovnosti. Tyto ústavní nároky na právní úpravu daní dle názoru Ústavního soudu zcela zajišťují (v kontextu ústavního zmocnění uvalovat daně), aby přezkoumávaná ustanovení, v případě, že v naznačeném testu obstojí, bylo možno označit za legitimní.