Využití provozních a lokalizačních údajů v trestním řízení
99. Podle § 97 odst. 3 ZEK ve spojení s § 88a odst. 1 trestního řádu mohou orgány činné v trestním řízení žádat provozní a lokalizační údaje v souvislosti se stíháním trestných činů sankcionovatelných trestem odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně tři roky a dalších konkrétně vyjmenovaných trestných činů, u nichž hrozí trest mírnější (primárně souvisejících s "počítačovou kriminalitou").
100. Ústavní soud již v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 24/10 ve vztahu k přiměřenosti omezení základního práva v kontextu data retention vyslovil, že "je nezbytné, aby s ohledem na závažnost a míru zásahu do základního práva jednotlivců na soukromí v podobě práva na informační sebeurčení (ve smyslu čl. 10 odst. 3 a čl. 13 Listiny), jež použití uchovávaných údajů představuje, zákonodárce omezil možnost použití uchovávaných údajů jen pro účely trestních řízení vedených pro zvlášť závažné trestné činy a jen pro případ, že nelze sledovaného účelu dosáhnout jinak" (podobně k tomu viz také SDEU v citovaném rozsudku Digital Rights Ireland). V porovnání s institutem odposlechu dále Ústavní soud zákonodárci vytýkal neodůvodněné odchýlení, rozporné s jeho judikaturou. V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 24/11 k tomu dále uvedl: "Jinými slovy, tomuto veřejnému zájmu [na předcházení a postihování trestných činů] nelze ani za splnění výše uvedené podmínky potřebnosti přiznat přednost v předmětné kolizi pokaždé. Je naopak třeba vždy zvažovat, zda vzhledem k významu objektu určitého trestného činu, jenž měl být spáchán, převáží zájem na jeho stíhání nad právem jednotlivce rozhodovat sám o tom, zda a komu zpřístupní svá osobní data. Je věcí zákonodárce, aby určil, v případě kterých trestných činů tento veřejný zájem převažuje, přičemž ve svém rozhodnutí musí, obdobně jako např. v případě stanovení výše trestních sazeb, zohlednit jejich závažnost. Zbývá dodat, že ze stejných zásad vychází i omezení možnosti vydat příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 odst. 1 trestního řádu pouze na trestní řízení pro zvlášť závažný zločin nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva ... "
101. V tomto ohledu lze zaznamenat pozitivní posun. Nynější právní úprava již nepracuje s neurčitým pojmem "objasňování trestné činnosti", nýbrž nabízí konkrétní výčet trestných činů. Ke zvolené kategorizaci vedlejší účastnice jako předkladatelka návrhu zákona č. 273/2012 Sb., kterým byla napadená právní úprava do právního řádu vnesena, uvádí: "Pokud jde o kategorii úmyslných trestných činů, za něž zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně tři roky, vychází se analogicky z právní úpravy institutu vazby, tj. závažnost činu je odvozena od možnosti vzetí osoby do vazby. Jestliže se pro trestné činy s uvedenou trestní sazbou umožňuje vzetí osoby do vazby, což je nejinvazivnější prostředek trestního práva vedoucí ke zbavení její osobní svobody, pak je namístě, aby u takové kategorie trestných činů bylo možné získávat provozní a lokalizační údaje podle § 88a trestního řádu."
102. Ústavní soud trvá na tom, že povinnost uchovávání a poskytování provozních a lokalizačních údajů je nutné vnímat jako zásah svou intenzitou srovnatelný s nařízením odposlechu a je k němu tak třeba i přistupovat. Uvedenou optikou by tak neměl být za přiměřené omezení práva na soukromí vnímán plošný sběr provozních a lokalizačních údajů "do zásoby" a využití těchto údajů pro cca 90 % skutkových podstat trestných činů, na něž se ve skutečnosti § 88a odst. 1 trestního řádu vztahuje. V řízení před Ústavním soudem bylo nicméně zjištěno, že dřívější způsoby páchání (a tedy i objasňování) trestné činnosti bez využití služeb elektronických komunikací si dnes lze jen stěží představit. Vznikají-li stále nové formy páchání trestné činnosti a služby elektronických komunikací jsou k tomu využívány stále více, nepřikládá Ústavní soud váhu statistikám objasněnosti trestné činnosti z let 2010 - 2014 předkládaným navrhovatelkou již jen z tohoto důvodu - uvedené roky nelze s rokem 2019 z hlediska forem kriminality a vyšetřovacích metod využívaných k jejímu odhalení srovnávat (viz výpověď JUDr. Bradáčové). Předkládané statistiky však nemají vypovídací hodnotu ani z dalšího důvodu: V jejich případě jde pouze o informaci, kolik případů vyšetřované trestné činnosti bylo v daném roce ukončeno, tedy objasněno; na uvedenou skutečnost má přitom vliv celá řada faktorů a jasnou korelaci mezi dostupností či nedostupností provozních a lokalizačních údajů, zvolenými vyšetřovacími metodami a jejich úspěšností z nich podle Ústavního soudu průkazně vyvodit nelze. Nelze proto ani učinit závěr, zda se orgány činné v trestním řízení bez využití provozních a lokalizačních údajů (na základě principu data retention) dokáží obejít, či nikoli.
103. Stejně tak jsou neprůkazné i statistiky vykazující počet uskutečněných žádostí o výpisy telekomunikačního provozu, které uvádí navrhovatelka na podporu tvrzení o nadužívání provozních a lokalizačních údajů v trestním řízení. Rozdíl mezi výstupy statistik, zpracovávaných nezávisle na sobě Českým telekomunikačním úřadem a policií s rozdílnými výstupy, lze vysvětlit odlišnou metodikou, jak ve svém vyjádření vysvětlila vedlejší účastnice. Zatímco Český telekomunikační úřad zaznamenává každý uskutečněný dotaz na každého operátora, policie uvádí počet žádostí podle počtu případů, pro něž byly uskutečněny. Podle potřeby přitom policie v jednom případě musí uskutečnit hned několik dotazů, jednak z hlediska časového (např. výpis BTS stanice pokrývající období 12 hodin vyžaduje čtyři dotazy), jednak z hlediska adresáta dotazu (nelze předem odhadnout, který operátor drží pro policii relevantní data), jak vyplynulo zejména z výpovědi JUDr. Bradáčové a plk. Šibora. Nadužívání provozních a lokalizačních údajů orgány činnými v trestním řízení v řízení před Ústavním soudem nebylo prokázáno.
104. Z výpovědí informovaných osob opakovaně vyplynulo, že absence principu data retention neznamená, že by provozní a lokalizační údaje nebyly při vyšetřování trestné činnosti využívány. Orgány činné v trestním řízení při jeho absenci pouze volí jiné dostupné prostředky, což vede Ústavní soud k závěru, že důsledkem chybějící úpravy data retention je jednak menší transparentnost postupu vyšetřujících orgánů, a dále paradoxně vyšší riziko zneužití údajů, jež má operátor o uskutečněném telekomunikačním provozu k dispozici. Je nutno zdůraznit, že veškeré vyšetřovací metody trestního řízení z povahy věci představují (větší či menší) zásah do soukromí vyšetřovaných osob; zůstává proto otázkou, zda i při absenci principu data retention jsou skutečně šetřena základní práva jednotlivce, volí-li vyšetřující orgány alternativní metody. Jinými slovy, nelze zaručit, že soukromí jednotlivce je více šetřeno tím, že zákonodárce nepřijal princip data retention, neboť je možné, že v případě nedostupnosti provozních a lokalizačních údajů zvolí vyšetřující orgán z hlediska ochrany soukromí invazi vnější vyšetřovací metody (vždy nějakou zákonnou cestu k obstarání potřebných údajů najde).
105. Neobstojí ani argument navrhovatelky, že využití provozních a lokalizačních údajů je neefektivní nástroj, protože pachatelé trestné činnosti jsou si vědomi svého jednání a dokáží se elektronickým stopám vyhnout. Vyšetřování trestné činnosti a vztah mezi vyšetřovateli a pachateli je charakteristický tím, že vyšetřovatelé by měli být pokud možno krok před pachateli a jejich metodami, aby mohli trestnou činnost účinně odhalovat, což platí beze zbytku pro všechny vyšetřovací metody a neexistuje snad žádná, kterou by se pachatelé nepokoušeli obcházet. To však není argument pro zavržení konkrétní vyšetřovací metody jako neefektivní či neúčinné (bez dalšího).
106. Soudní dvůr Evropské unie považuje za legitimní cíl využití provozních a lokalizačních údajů v souvislosti s odhalováním trestné činnosti pouze vyšetřování "závažné trestné činnosti" - tento pojem nicméně nedefinuje a ponechává členským státům prostor pro uvážení (v kontextu data retention příkladmo uvádí organizovaný zločin a terorismus). Přestože pojetí závažné trestné činnosti obsažené v napadeném ustanovení § 88a odst. 1 trestního řádu je široké, s ohledem na výsledky dokazování je Ústavní soud shledává jako přiměřené. V řízení nebylo prokázáno, že by využití provozních a lokalizačních údajů jako vyšetřovací metoda bylo zbytečné či že by bylo nadužíváno. Z výpovědi JUDr. Bradáčové vyplynulo, že z ročního nápadu trestních věcí se žádosti o záznam telekomunikačního provozu týkají 3 % případů, což nepřímo potvrdil ve své výpovědi také JUDr. Sokol z Unie obhájců. S ohledem na společenský i technologický vývoj je zároveň stále více trestné činnosti (a to nejen kybernetické) pácháno prostřednictvím nebo za přispění služeb elektronické komunikace - kde dříve vyšetřovatelé nacházeli stopy "v blátě", nacházejí nyní zejména stopy elektronické. Rozsah stanovený napadeným § 88a trestního řádu proto z pohledu Ústavního soudu lze odůvodnit potřebou rychlého a efektivního odhalování a objasňování v něm uvedené trestné činnosti. V případě zařazení taxativního výčtu trestných činů páchaných v převážné míře ve virtuálním prostředí elektronických zařízení je zřejmé, že bez přístupu k provozním a lokalizačním údajům by tento druh kriminality (kyberkriminality) byl prakticky nepostižitelný a stát, jehož úkolem je zajištění bezpečnosti a stíhání trestné činnosti, by se v tomto ohledu stal "bezzubým".
107. Napadenou úpravu lze považovat za přiměřenou i z pohledu procesních záruk proti případnému zneužití této pravomoci orgánů činných v trestním řízení. Ustanovení § 88a odst. 1 výslovně žádá, aby jeho aplikace bylo využito pouze v případě, "nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené", čímž je dodržen požadavek minimalizace zásahu do základního práva. K vyžádání provozních a lokalizačních údajů je třeba souhlasu soudu (v přípravném řízení k návrhu státního zástupce) a soudní příkaz je podle citovaného ustanovení třeba i řádně odůvodnit. Dotčený jednotlivec má tedy záruku, že oprávněnost vyžádání jeho telekomunikačních údajů bude posouzena nezávislým soudním orgánem a v případě neodůvodněnosti žádosti nebude vyhověno. Podobnou záruku považují ve shodě s Ústavním soudem ve své rozhodovací činnosti za stěžejní také SDEU i ESLP (viz rozhodnutí citovaná výše v bodech 57 - 62).
108. Aby mohly být záruky proti zneužití uchovaných údajů efektivní, musí existovat nástroje zpětné kontroly oprávněnosti získaného přístupu ke konkrétním provozním a lokalizačním údajům. Dalším opatřením vyvažujícím intenzitu zásahu do soukromí jednotlivce ve prospěch sledovaného veřejného zájmu je proto v § 88a odst. 2 trestního řádu (s výjimkami odůvodněných případů stanovených v odstavci 3 téhož ustanovení) upravená povinnost oprávněného orgánu informovat dotčeného jednotlivce o získání jeho provozních a lokalizačních údajů. Se získanou informací se pak jednotlivec může obrátit na Nejvyšší soud, který přezkoumá soulad postupu orgánů činných v trestním řízení se zákonem; jednotlivec je tak vůči případné svévoli orgánu veřejné moci nadán účinným prostředkem obrany. V řízení před Ústavním soudem nebylo v tomto ohledu prokázáno žádné systémové selhání.
109. Ústavní soud v této části přezkumu s ohledem na uvedené uzavírá, že úprava obsažená v § 88a trestního řádu je z hlediska proporcionality zásahu do práva na soukromí osoby, jejíž údaje si orgán činný v trestním řízení vyžádá, přijatelná ve všech ohledech - co do rozsahu trestné činnosti, přísnosti podmínek přístupu k požadovaným údajům i co do procesních záruk, které má dotčená osoba na svou obranu k dispozici.