II.
Obsah opravného prostředku
Ústavnímu soudu bylo dne 13. 12. 2004 doručeno podání Občanské demokratické strany (dále též "navrhovatelka") označené jako "opravný prostředek ve věci ověření volby senátora podle čl. 87 odst. 1 písm. e) Ústavy České republiky a § 85 a násl. zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, v platném znění". Toto podání bylo pak doplněno podáním doručeným 20. 12. 2004 a označeným jako "doplnění opravného prostředku o nové skutečnosti". V něm navrhovatelka uvádí, že dne 14. 12. 2004 mandátový a imunitní výbor Senátu přijal usnesení, ve kterém v bodu II. konstatoval, že nemohl ověřit mandát za volební obvod č. 19, Praha 11, s ohledem na skutečnost, že Nejvyšší správní soud rozhodl svým usnesením č. j. Vol 10/2004-24, že volby v tomto obvodu jsou neplatné.
Navrhovatelka v opravném prostředku zpochybnila všechna východiska, o která opřel své rozhodnutí Nejvyšší správní soud. Pokud jde o protizákonnost, tak především brojí proti extenzivnímu výkladu § 16 odst. 1 volebního zákona tak, jak byl pojat Nejvyšším správním soudem. Volební zákon v § 16 odst. 1 zmiňuje pouze plochy pro vylepování volebních plakátů. Přitom z textu zákona nevyplývá, že by šlo o demonstrativní či příkladný výčet. Proto závěr, že se toto ustanovení vztahuje na jakékoliv komunikační možnosti, kterými disponuje obec, nemá žádnou oporu v zákonném textu. Zmíněné ustanovení je třeba vykládat ve světle zásady zakotvené v čl. 2 odst. 4 Ústavy České republiky (dále jen "Ústava") a čl. 2 odst. 2 (správně má být čl. 2 odst. 3) Listiny základních práv a svobod (dále jen "Listina"), tj., že každý může činit, co mu zákon nezakazuje, a nikdo nesmí být nucen činit, co mu zákon neukládá, a zásady zakotvené v čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 4 Listiny (správně má být čl. 2 odst. 2 Listiny), tj., že státní moc může být vykonávána jen v případech, mezích a způsobem, který stanoví zákon. Proto podle jejího názoru nelze citované ustanovení vykládat tak, že by dopadalo i na periodika vydávaná obcí.
Nesouhlasí ani se závěrem Nejvyššího správního soudu, že došlo k porušení § 16 odst. 2 volebního zákona, podle kterého volební kampaň musí probíhat čestně a poctivě, zejména nesmí být zveřejněny nepravdivé údaje o subjektech voleb. Podle jejího názoru je kritérium čestnosti a poctivosti do určité míry subjektivním, a je proto třeba posuzovat je ve vztahu k subjektu. Nesouhlasí se závěrem Nejvyššího správního soudu, že není rozhodující, zda se vůbec zvolený kandidát na porušení volebního zákona (byť i nepřímo) podílel. Z citovaného nálezu Ústavního soudu sp. zn. I. 526/98 podle jejího názoru vyplývá zcela opačný závěr. Za zásadní však považuje, že z § 16 odst. 2 volebního zákona plyne, že za nečestné a nepoctivé jednání lze považovat pouze uvádění nepravdivých údajů o kandidátech a politických stranách. Pokud v řízení nebyla prokázána pravdivost či nepravdivost uváděných údajů, nemohl soud dospět k závěru o naplnění hypotézy právní normy obsažené v § 16 odst. 2 volebního zákona. Dále navrhovatelka s odkazem na uvedený nález Ústavního soudu zdůrazňuje svobodu projevu a právo na informace, zaručené v čl. 17 Listiny. Upozornila, že volební zákon byl novelizován a v § 16 odst. 5 byl zrušen zákaz volební agitace posledních 48 hodin před volbami, čímž došlo k další liberalizaci volebního boje ve prospěch svobody projevu. Podle jejího názoru musí být jinak vágní a nejasné ustanovení § 16 odst. 2 volebního zákona vykládáno výrazně restriktivně. Jiný výklad zakládá porušení svobody projevu a práva na informace, porušení subjektivního práva kandidáta být volen a práva voličů, aby je v zastupitelském sboru zastupoval jimi zvolený kandidát.
Z hlediska komparativního navrhovatelka poukázala na problematiku porušování volebních předpisů při ukrajinských prezidentských volbách v listopadu 2004 a na rozhodnutí Spolkového Ústavního soudu (BVerfGE, sv. 103, s. 111n. z 8. 2. 2001), ve kterém se tento soud zabýval souladem čl. 78 odst. 2 Ústavy Hesenska se Základním zákonem Spolkové republiky Německo a v této souvislosti podal restriktivní výklad pojmu "jednání proti dobrým mravům", které ovlivňuje volební výsledek.
Navrhovatelka dále namítá, že rozhodnutí Nejvyššího správního soudu je zcela nepřezkoumatelné v té části, kde hodnotí vztah mezi jí tvrzenou protizákonností a zvolením J. N. Podle jejího názoru průběh a výsledky voleb ve volebním obvodu č. 19 vedou k závěru, že je vyloučené, že by existoval vztah mezi tvrzeným porušením volebního zákona a výsledkem voleb. Nejvyšší správní soud tak vychází pouze z ničím nedoložené domněnky, že těsný rozdíl hlasů mohl být skutečně zapříčiněn uvedenou protizákonností, nijak však neargumentuje, zda skutečně byl způsoben. Navrhovatelka dovozuje, že pod volební kampaní třeba chápat období 16 dnů přede dnem voleb, nikoli např. celé volební období nebo rok před volbami. Přitom problém, o který jde, je diskutován několik let, a to velmi ostrým tónem, ze kterého nevybočují ani sporné materiály. Proto je pravděpodobnost jejich vlivu na chování a názory voličů mizivá. Rovněž tak z výsledků voleb nelze dovodit jiný závěr, ať již srovnáním výsledků 1. a 2. kola voleb v obvodu č. 19 nebo srovnáním výsledků KDU-ČSL v dalších pražských senátních obvodech, stejně jako v obecních volbách z roku 2002. V této souvislosti navrhovatelka kromě právní argumentace argumentuje i skutkově, když zpochybňuje význam předmětných textů v uvedených zpravodajích. Zejména zdůrazňuje, že obě periodika, jejichž obsah nemohl J. N. nijak ovlivnit, reagují na první vydání prvního čísla Kurýra jihovýchodní Prahy, vydávaného MČ Praha-Křeslice, jejímž je Ing. A. Z. starostou. Toto první číslo bylo vydáno 29. 9. 2004 v nákladu 50 000 výtisků, a hned na první straně je článek s titulkem "O čem starostové C., N. a Š. mlčí?". Články publikované v Uhříněveském zpravodaji a Petrovickém zpravodaji jsou pouze reakcí na tyto a jiné informace, které Ing. A. Z. uvádí. K tornu pak navrhuje k důkazu vyslechnout starosty MČ Uhříněves a Petrovice. Dále uvádí, že říjnové číslo Petrovického zpravodaje přímo s volbami nesouvisí. Prohlášení starostů jen vysvětluje některé skutečnosti, přičemž zdůrazňuje, že sám Ing. Z. v jednom ze svých letáků s datem 2. 10. 2004 (ač mělo být podle navrhovatelky správně 2. 11. 2004), nazvaném "Bezohlednost útoků proti mně se stupňuje", uvádí, že by se k prohlášení starostů rád připojil. Přitom je zřejmé, že jde o subjektivní názor starostů, nikoli objektivní informaci. Vysoký náklad byl dohodnut všemi starosty, přičemž počet 50 000 kusů odpovídá počtu domácností v obcích (zřejmě má být MČ), jejichž starostové prohlášení podepsali. K materiálu na str. 8 - 10 Petrovického zpravodaje navrhla stěžovatelka důkazy, které by prokázaly pravdivost tvrzení v rozhovoru Ing. P. Ř. s JUDr. M. C. Dále poukázala na to, že právě Ing. Z. byl tím, kdo v druhém čísle Kurýra jihovýchodní Prahy (též v nákladu 50 000 výtisků) jednoznačně vyzývá občany, aby mu dali svůj hlas. Pokud proto došlo k porušení zákona, tak na obou stranách, a podle principu nemo turpitudinem suam allegare potest (nikdo se nemůže dovolávat vlastní nepoctivosti) nemělo být rozhodnuto o neplatnosti voleb.
Navrhovatelka rovněž zpochybňuje kritérium intenzity protizákonnosti, které použil Nejvyšší správní soud ke zdůvodnění svého rozhodnutí, protože dovodil, že intenzita protizákonnosti nutná pro konstatování neplatnosti voleb je přirozeně nižší tam, kde je těsný výsledek voleb, než v případě výrazného rozdílu hlasů. Podle jejího názoru toto kritérium neposkytuje žádné pevné měřítko a především v žádném případě nevyplývá ze zákona. Kromě toho Nejvyšší správní soud postupoval v rozporu s tímto kritériem, které si sám stanovil, když je vymezil tak, že intenzitu protizákonnosti je třeba vztahovat k osobě toho kandidáta, který byl zvolen, přitom ji však sám vztahuje k osobě Ing. A. Z., tedy kandidáta nezvoleného.
Navrhovatelka dále vytýká Nejvyššímu správnímu soudu, že svým postupem znemožnil J. N. účast na řízení. Návrh na rozhodnutí o neplatnosti voleb spolu s výzvou k vyjádření adresoval do Senátu Parlamentu České republiky. Tak se stalo, J. N. byl návrh na vyslovení neplatnosti voleb doručen až 7. 12. 2004, tedy poté, co soud ve věci již rozhodl. Neměl tedy možnost se k věci vyjádřit. V návaznosti na tuto okolnost navrhovatelka v doplnění opravného prostředku ještě upozorňuje na zcela odlišný postup Nejvyššího správního soudu v řízení, které je napadeno tímto opravným prostředkem, a v řízení, kde rozhodoval o návrhu Komunistické strany Čech a Moravy na neplatnost voleb konaných 12. a 13, listopadu 2004 ve volebním obvodu č. 31 (Ústí nad Labem). Hlavní nesrovnalost spatřuje v tom, že zde prováděl Nejvyšší správní soud obsáhlé dokazování, zatímco v případě J. N. mu nedal ani příležitost se k návrhu na neplatnost volby vyjádřit.